Sentencia Civil Nº 145/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 258/2010 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 258/2010

DIVORCIO NÚM. 1346/2008

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 2 GRANOLLERS

S E N T E N C I A Núm. 145/2011

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a tres de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 1346/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers a instancias de Dª. Francisca , contra D. Maximiliano ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de julio de 2009, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D° JOROI COT GARGALLO, en nombre y representación de Da Francisca contra D° Maximiliano , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por causa de divorcio de los expresados, con todos los efectos legales siguientes:

1.- La guarda y custodia de las menores Mónica y Ainhoa será compartida entre los dos progenitores D° Maximiliano y Da Francisca , con el siguiente régimen de estancias:

-Régimen ordinario:

-lunes y martes las niñas pernoctan con el padre.

-miércoles y jueves pernoctan con la madre.

-viernes, sábado y domingos pernoctan con la madre.

-Vacaciones:

a) Semana Santa: por mitades.

-Años pares: 1a mitad al padre y 2 a mitad a la madre.

-Años impares: al revés.

b) Navidad: por mitades.

-Años pares: 1a mitad al padre y 2 a mitad a la madre.

-Años impares: al revés.

e) Verano: julio y agosto, por quincenas.

-Años pares: 1a quincena de julio y agosto al padre y 2a quincena a la madre.

-Años impares: al revés.

2.- El ejercicio de la patria potestad se efectuará por ambos progenitores de forma conjunta conforme a las previsiones del Código Civil.

3.- El régimen de visitas será el fijado en el apartado 1).

4.- Como contribución de D° Maximiliano en concepto de alimentos para sus hijas MÓNICA y AINHOA, se establece la cantidad mensual de la cuantía de 400 euros mensuales (200 euros mensuales para cada hija), que el Sr. Maximiliano deberá ingresar en la cuenta que al efecto designe la Sra. Francisca dentro de los 5 primeros días de cada mes y, se actualizará anualmente de acuerdo con los cambios que experimentase el IPC publicado por el INE u órgano que lo sustituya en el futuro, de acuerdo con el incremento experimentado durante los 12 meses anteriores.

-Cada progenitor pagará la mitad (50%) de los gastos extraordinarios de las hijas, tales como los gastos médicos no cubiertos por mutua médica o seguridad social (dentista, oculista, psicólogo, etc.) así como cualesquiera otros que, por cuestiones de educación y/o formación, o por cualquier otro concepto, sean fijados de común acuerdo por ambos cónyuges.

-Los gastos cotidianos -vestido, comida, suministros, etc.- serán sufragados por cada progenitor en el período en que permanezca con sus hijas.

5.- En concepto de contribución a las cargas del matrimonio, cada cónyuge deberá satisfacer el pago del 50% de los gastos del propio domicilio conyugal (de cotitularidad

de los Sres. Maximiliano y Francisca ): hipoteca, IBI e impuestos y seguro del domicilio. Los suministros de gas y teléfono, que son generados única y exclusivamente en el domicilio familiar, deben ser pagados por el usuario Sra. Francisca ; los restantes gastos por suministros (agua, luz, etc.) que sean comunes a la vivienda que fue conyugal ya la clínica dental regentada por el esposo, deben sufragarse por los dos cónyuges por mitades.

6.- Se fija una pensión compensatoria a favor de la actora Doña. Francisca en la cantidad de 500 euros mensuales.

7.- Se fija a favor de la esposa Doña. Francisca una compensación ex. arto 41 del CF por importe de 150.000 euros.

8.- Procede decretar la división de la cosa común (mediante su venta o adjudicación), que deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia.

Con respecto a la titularidad del 25% de acciones que tiene la esposa en la sociedad Elastic Dental S.L de su esposo, procede decretar su transmisión, que se llevará a cabo, en fase de ejecución de sentencia, por el valor pertinente previa valoración pericial.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, a ninguna de las partes."

El Auto de aclaración de fecha 27 de noviembre de 2009 es del tenor literal siguiente: "Dispongo rectificar y/o complementar la sentencia de 15 de julio de 2009 ; y en consecuencia se rectifica el punto 1 del Fundamento de Derecho Cuarto y el punto 1 del Fallo de la sentencia de autos en el sentido de que donde dice "viernes, sábado y domingos pernoctan con la madre "debe decir "viernes, sábados y domingos pernoctan con la madre y con el padre alternativamente". En la parte dispositiva de la sentencia de 15 de julio de 1009 se incluye el siguiente apartado: "9. El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a la madre Sra. Francisca , de forma temporal hasta que se proceda a la venta de la vivienda que fue domicilio conyugal en fase de ejecución de sentencia". Se rectifica el error material existente en el punto 8 del Fundamento de Derecho Cuarto y en el apartado del Fallo de la sentencia de autos y en consecuencia donde dice "con respecto a la titularidad del 25% de acciones que tiene la esposa en la sociedad Elastic Dental S:L: de su esposo, procede decretar su transmisión, que se llevará a cabo, en fase de ejecución de sentencia, por el valor pertinente previa valoración pericial", debe indicar "con respecto a titularidad del 25% de acciones que tiene la esposa en la sociedad Centro Asistencial protésico y dental Montmeló, S.L. de su esposo, procede decretar su transmisión que se llevará a cabo en fase de ejecución de sentencia, por el valor pertinente previa valoración pericial".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición y al Ministerio Fiscal que no presentó escrito alguno; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de febrero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento de la sentencia que acuerda la custodia compartida por ambos progenitores, se alza el padre que alega en síntesis despreocupación de la madre respecto a la situación de sus hijas, mayor capacidad parental del padre y traslado de la madre a la ciudad de Mollet del Vallés al haberse vendido el domicilio familiar. Las hijas Mónica y Ainhoa nacieron respectivamente el 29 de septiembre de 1993 y el 15 de marzo de 1999. En primera instancia, por el demandado se solicitaba la custodia paterna y subsidiariamente compartida. Se alegaba que desde la separación de hecho habían venido funcionando con custodia compartida, pero se sostenía despreocupación por parte de la madre ante la situación psicológica de la menor Ainhoa y mayor aproximación de la mayor Mónica a la figura paterna. La sentencia acuerda la custodia compartida atendiendo a todas las pruebas practicadas, concretamente dos informes periciales, uno aportado por el padre y el otro emitido por la perito judicial. En ambos informes se aconseja que las menores mantengan el mismo sistema de custodia que el que vienen realizando desde la separación de sus padres, aconsejando continuidad en la organización familiar impuesta después de la ruptura, señalando el informe pericial emitido por la perito designada por el Juzgado, que las dos hijas mantienen vínculos con ambos padres, identifican en ellos estilos educativos similares y se sienten atendidos por ambos. Y en dichos informes ya se recoge la situación en que se encuentra la hija menor Ainhoa de inadaptación global, bloqueo emocional, sentimientos depresivos, índices de somatización, sintomatología que según se refiere en la pericial de parte no es puntual, sino que tiene que ver con su estructura de personalidad. En definitiva, las circunstancias alegadas ahora en el recurso como fundamento de la revocación de la custodia compartida no son nuevas, y han sido valoradas para adoptar la medida que ahora se impugna. No se ha acreditado, ni en primera ni en segunda instancia, que el padre tenga mayor capacidad para cuidar a sus hijas, ni la desatención que se imputa a la madre. La aportación de correos electrónicos enviados por el recurrente es evidente que no prueban la realidad de lo que en ellos se dice y no pueden en consecuencia servir de base para cambiar la medida adoptada en la sentencia. Por último, el cambio de domicilio de las menores a la ciudad de Mollet del Vallés, no se ha probado que en el caso concreto haya desestabilizado a las menores hasta el punto de resultar aconsejable un cambio en la medida relativa a la guarda de las menores.

Concluyendo, la sentencia priorizando el interés y beneficio de las hijas comunes, conforme ordena el artículo 82 del CF en consonancia con el artículo 39 de la Constitución, el artículo 5,3 de la Llei 14/2010 de 27 de mayo dels Drets i Oportunitats de la Infància i l'Adolescència, reflejando claramente lo dispuesto la Convención sobre los derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 , ha adoptado la medida que se ajusta más al interés de las hijas cuyo interés es prioritario y ha adoptado la medida de custodia compartida que aconsejan los dos informes periciales, de indudable importancia y trascendencia en estos supuestos, que coincide con el modelo de convivencia asumido por la familia después de la ruptura de los progenitores, valorando la buena vinculación afectiva que existe entre las menores y sus dos progenitores y la coincidencia en los modelos educativos por ambas figuras parentales, criterios todos ellos que se encuentran recogidos en el artículo 233-11 del CCC , que aun no siendo aplicable al presente supuesto es de gran utilidad como criterio orientador. No se ha cuestionado en dichos informes la capacidad parental de ninguno de ellos, ni se ha atribuido la problemática psicológica de la hija menor al modelo de convivencia asumido, por lo que no procede modificar dicha medida, debiéndose desestimar el recurso en cuanto a este pronunciamiento.

SEGUNDO.- Ningún pronunciamiento procede efectuar sobre el uso del domicilio familiar al constar que ya ha sido vendido, circunstancia que ya estaba prevista en la sentencia que atribuyó el uso a la actora hasta el momento de la venta.

TERCERO.- La sentencia ha fijado a cargo del Sr. Maximiliano , ahora recurrente, una pensión de alimentos de 400 euros mensuales. En el recurso se solicita que cada progenitor asuma los gastos de las hijas cuando se encuentren bajo su guarda y subsidiariamente ofrece la suma de 100 euros por hija. Se alega que los gastos de las hijas no superan los 650 euros al mes, que su situación económica ha empeorado porque ha tenido que buscar un nuevo local para la clínica dental al haber vendido la vivienda familiar en la que se encontraba ubicado, que ha tenido que alquilar una vivienda y que la situación de la madre ha mejorado por la herencia de su madre.

La sentencia apelada recoge la distinta capacidad económica de ambos progenitores, afirmando que la Sra. Francisca está en la actualidad en situación de desempleo retribuido con ingresos que no alcanzan los 1.000 euros y que el Sr. Maximiliano es administrador de tres sociedades activas y cobra según sus propias manifestaciones un sueldo de 3.000 euros, derivándose de los documentos aportados que identifica de forma detallada, que se encuentra en mejor situación que la actora.

Resulta indudable la mayor capacidad económica del padre que explota el centro Asistencial Protésico Dental Montmeló S.L. del que es administrador único, ejerciendo su actividad en otras sociedades como la de CAP DENTAL LA ROCA S.L. de la que es administrador mancomunado y partícipe en un 33,33% constituida en 2006 y la de ELASTIC DENTAL S.L. constituida en 2002 de la que también es administrador y partícipe en un 80%. Pese a que se alegan pérdidas durante los ejercicios 2006/2007 y 2008 (coincidiendo con el proceso de ruptura, pues se ignora la situación de las empresas con anterioridad), en el ejercicio 2007 se declaran unos rendimientos brutos de 51.362 euros, no obstante en los extractos bancarios obrantes en autos se aprecian entradas o ingresos muy superiores a dicha cantidad, sin que se acredite cumplidamente el origen de dichas fuentes de ingresos. En el recurso se alega que la situación económica del Sr. Maximiliano está empeorando más como consecuencia de la crisis económica general y al haber tenido que buscar un nuevo local para la clínica. No se acreditan dichos extremos y se alega asimismo que la situación económica de la Sra. Francisca ha mejorado como consecuencia de la herencia recibida por su madre. En esta alzada se ha acreditado, lo que por otra parte ya venía alegando la actora en primera instancia, que la herencia que es de los tres hermanos, se limita a una vivienda en la que vive su hermano y que ha tenido que habitar con las hijas al haber vendido el domicilio familiar, otra vivienda y un local por el que perciben rentas de 500 y 250 euros respectivamente, teniendo problemas para la obtención de las mismas y debiéndose repartir entre los herederos.

Tal y como se recoge de forma acertada en la sentencia, y ha dejado claro el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencias de 31 de julio y de 5 de septiembre de 2008 , en los supuestos en los que se ha acordado una custodia compartida procede la fijación de pensión de alimentos, atendiendo al binomio posibilidad-necesidad contemplado en el artículo 267, 1 del CF. La mayor capacidad económica de uno de los progenitores impone una mayor contribución a los alimentos de los hijos en todos los supuestos y no solo en los de guarda exclusiva, pues de lo contrario se infringiría claramente el criterio de proporcionalidad que rige esta materia y en el caso de autos, no puede negarse una mayor capacidad económica por parte del padre cuyos ingresos son sin duda alguna superiores a los reconocidos de 3.000 euros al mes. Y aun cuando el cambio de colegio -del SEK Catalunya a un centro público- ha disminuido de forma muy considerable los gastos escolares de las hijas, éstos no se han suprimido en su totalidad, pues hay que computar los gastos de libros, material escolar, excursiones, salidas, AMPA, y otros gastos que no son escolares, pero que también forman parte del contenido de la obligación de alimentos conforme establece el artículo 259 del CF , que es obvio que siguen existiendo y que justifican sobradamente una aportación de 400 euros por parte del padre, pues la obligación de alimentos de los hijos menores, debe ser entendida siempre en un sentido amplio, así lo prevé de forma expresa el artículo 143 del CF en consonancia con la propia naturaleza de la obligación alimenticia de los menores que se configura como una obligación de derecho natural, incondicional en la que no se requiere acreditar siquiera la necesidad, derivada del hecho mismo de la procreación y de alto contenido ético, cuyo contenido y amplitud viene sin duda determinada por la capacidad económica de los progenitores que vienen obligados, si su situación económica se lo permite, a ofrecer a sus hijos un nivel de vida adecuado y coherente con dicha capacidad. .

Por todo ello procede el mantenimiento de la pensión establecida con desestimación del recurso.

CUARTO.- Se impugna asimismo la compensación económica reconocida a la esposa de 150.000 euros al amparo de lo dispuesto en el artículo 41 del CF y la pensión compensatoria establecida de 500 euros mensuales. Procede examinar en primer lugar la procedencia de la compensación económica por desequilibrio patrimonial, en tanto su reconocimiento debe tomarse en consideración para la determinación de la pensión compensatoria reclamada.

Como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Superior de Justicia en sentencias, entre otras de 27 de abril de 2000 , 27 de abril de 2005 , 30 de junio de 2005 , y 29 de mayo de 2007 deben concurrir para reconocer la compensación económica los siguientes requisitos:" 1º) Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio. 2º) Que uno de los cónyuges haya realizado, durante el matrimonio, un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido insuficientemente. 3º) Que la disolución del régimen haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de los cónyuges. 4º) Que esa desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto. La concurrencia de este requisito supone la aplicación de la abundante doctrina jurisprudencial sobre la materia (de la que son puros exponentes las sentencias de fechas 6 de marzo de 1995 , 19 de febrero de 1996 y 5 de mayo de 1997 ) y, por tanto, la existencia de un aumento patrimonial por parte de uno de los cónyuges, el correlativo y causal empobrecimiento por parte del otro y la ausencia de motivo que justifique el desequilibrio económico".

La sentencia apelada declara probado que la esposa ha trabajado en el negocio del marido a tiempo parcial, derivándose dicha conclusión de las pruebas practicadas, interrogatorio de las partes y testificales, que analiza con detalle y de las que se desprende que la Sra. Francisca se encontraba trabajando en la clínica dental con el esposo, no habiendo sido retribuida siempre. Así de las referidas pruebas puede concluirse que la Sra. Francisca ha trabajado en la clínica dental desde el año 1994 y que estuvo dada de alta desde noviembre de 1996 hasta marzo de 2002 y desde diciembre de 2004 hasta marzo de 2006 (informe de vida laboral), habiendo percibido 120.000 de las antiguas pesetas/mes de enero a septiembre de 2000, 50.000 petas, de octubre a diciembre de 2000 y 600 euros durante 2001; durante 2005 y 2006 percibió la incapacidad. De la presencia, colaboración y trabajo de la Sra. Francisca en la clínica dental durante todos estos años han dado razón diversos testigos cuyas manifestaciones han sido recogidas de forma puntual y detallada en la sentencia. De todo lo anterior se concluye que se ha acreditado la dedicación o colaboración de la Sra. Francisca en el negocio del Sr. Maximiliano , además de su dedicación al cuidado de las dos hijas menores y que dicha colaboración que se inicia en 1996 no ha sido siempre retribuida.

Debe examinarse ahora si dicha dedicación o colaboración ha producido un desequilibrio patrimonial entre ambos cónyuges.

De los bienes patrimoniales adquiridos durante el matrimonio, cabe señalar que el domicilio familiar, que ha sido vendido con posterioridad a la sentencia apelada, era propiedad de ambos cónyuges. Ahora bien, se ha probado que el 1 de febrero de 2006 , antes de la ruptura, se amplió la hipoteca sobre la vivienda de 184.522 euros a 255.000 euros y que parte de dicho importe fue destinado a constituir la sociedad CAP DENTAL LA ROCA S.L. El demandado ha reconocido haber destinado 18.000 euros a la constitución de dicha sociedad que constituye una tercera parte del capital social desembolsado según la información registral, ostentando la titularidad del 33,33 % de las participaciones, no habiéndose acreditado sin embargo cual ha sido el destino dado al resto del capital por el que se ha ampliado la hipoteca. Es de observar que por la venta de la vivienda se han obtenido por cada uno de los cónyuges una cantidad muy ínfima. El resto del patrimonio adquirido durante el matrimonio viene formado por las sociedades de las que el Sr. Maximiliano es socio y que son las siguientes:

-El CENTRO ASISTENCIAL PROTÉSICO DENTAL MONTMELO S.L., constituida en 1992. El Sr. Maximiliano es titular del 75% de las participaciones y la Sra. Francisca es titular del 25%. Es administrador el Sr. Maximiliano .

-ELASTIC DENTAL S.L. constituida en 2002. El Sr. Maximiliano es titular de un 80%. El 20% restante es titularidad de una tercera persona. Es administrador el Sr. Maximiliano .

-CAP DENTAL LA ROCA. S.L. constituida en abril de 2006. El Sr. Maximiliano es titular de un 33,33%. El resto de las participaciones pertenecen a dos socios más. El Sr. Maximiliano es administrador mancomunado.

No se ha propuesto ni practicado prueba alguna tendente a determinar el valor patrimonial de dichas sociedades, cuyo capital social es de 12.020,24 euros, 14.786 euros y 54.000 euros respectivamente.

Puede afirmarse que ha quedado probada la concurrencia de un desequilibrio patrimonial en tanto la esposa compartía la titularidad de la vivienda conyugal adquirida durante el matrimonio, pero tan solo ostenta la titularidad del 25% de las participaciones de una de las sociedades, aquella en la que ha colaborado con su trabajo.

Dicho desequilibrio ha ocasionado al Sr. Maximiliano un enriquecimiento durante la convivencia matrimonial del que no ha podido ser partícipe la Sra. Francisca pese a su acreditada dedicación o colaboración.

Pero no se ha acreditado el valor ni siquiera aproximado de la diferencia patrimonial. No obstante lo anterior, la cantidad de 150.000 euros que fija la sentencia sin fundamentación suficiente se considera una cantidad excesiva, por cuanto en ningún caso se prueba, ni puede derivarse indiciariamente que el valor de las sociedades de las que el Sr. Maximiliano es titular en parte alcance la suma de 600.000 euros. Cabe señalar que pese a no resultar aplicable, el CCC determina el valor de la compensación en una cantidad que no debe superar la cuarta parte del desequilibrio patrimonial y que dicho criterio objetivo ya ha sido aplicado como criterio indicativo en la valoración de la compensación por desequilibrio patrimonial, para lo cual el Codi de Família no establece norma alguna lo que puede dar lugar a soluciones arbitrarias, desiguales y en consecuencia injustas.

En cualquier caso, la ausencia de prueba pericial que determine el valor de la diferencia en el incremento patrimonial conduce a aplicar otros criterios como los recogidos por la Jurisprudencia del TSJC en sentencias de fecha 27 de abril de 2000 , 27 de octubre de 2005 , y 27 de febrero y 25 de mayo de 2006 . Las referidas resoluciones señalan que "La forma de cuantificación de la compensación no es tema pacífico en la doctrina ni presenta una solución unitaria en las decisiones de las Audiencias Provinciales. Pensamos que, en el caso presente, hay que rechazar ya de principio dos soluciones ofrecidas por autores y sentencias: la de señalar una participación en el patrimonio del marido y la de acudir a los precios del mercado laboral. (...) Entendemos que el restablecimiento del equilibrio patrimonial debe quedar al arbitrio del Juez o Tribunal al tenor de las pruebas practicadas en los autos, huyendo, pues, de fórmulas generalistas que, si aceptables en el marco académico, sólo servirían para encorsetar soluciones. Y, claro es, siempre respetando el mandato legal contenido, en este caso, en el párrafo segundo del art. 23 de la repetida Llei de 1.993 que se ha dejado transcrito, esto es, atendiendo a la incidencia familiar de la actividad del cónyuge que la reclama, la cuantía de la desigualdad patrimonial producida y otras circunstancias del caso."

Atendida la doctrina del TSJC sobre la forma en que debe cuantificarse la compensación económica, debe concluirse que hay que estar a criterios de equidad partiendo de las circunstancias concurrentes en cada supuesto. Y en el caso de autos, no habiéndose acreditado el valor de las sociedades, atendiendo al año de constitución de las diferentes sociedades, el capital social invertido, el porcentaje de participación de que es titular el Sr. Maximiliano , la titularidad que ostenta la Sra. Francisca en una de las sociedades y los años dedicados a trabajar en el negocio del esposo, conducen a fijar una cantidad que ha de ser notoriamente inferior a la reconocida en la sentencia, y que esta sala cifra en 75.000 euros. Procede por tanto la estimación parcial del recurso.

QUINTO.- La pensión compensatoria de la esposa en la suma de 500 euros mensuales es también impugnada por el demandado.

La diferente capacidad económica entre ambos cónyuges determina el reconocimiento a favor de la Sra. Francisca de una pensión compensatoria al amparo de lo dispuesto en el artículo 84 del CF , al haber quedado probado que la ruptura matrimonial ha ocasionado a la esposa un perjuicio económico en relación con la situación económica de que disfrutaba el otro cónyuge y en relación con la situación económica en que ha quedado el otro cónyuge.

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha conferido a la pensión compensatoria una finalidad reequilibradora señalando entre otras en Sentencias de 4 de marzo de 2002 y de 19 de enero de 2004 que "se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial". Y conforme se indica en la Sentencia del TS de 28-4-2005 , "el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge."

Como se ha señalado anteriormente, en el momento de dictarse sentencia en primera instancia la Sra. Francisca se encontraba en situación de desempleo retributivo percibiendo una prestación que no alcanzaba los 1.000 euros mensuales. Del Informe de vida laboral aportado se desprende que con posterioridad ha trabajado desde diciembre de 2009 a febrero de 2010, teniendo reconocido un subsidio desde marzo a octubre de 2010. Con anterioridad a la iniciación de este procedimiento, pero después de la ruptura, trabajó en la empresa TECNIPLEG S.A. de enero de 2007 a enero de 2009 con ingresos reconocidos de unos 1.200 euros mensuales. El matrimonio ha tenido una duración de quince años y se ha constatado la dedicación durante la convivencia matrimonial a la familia y a la clínica del esposo. La Sra. Francisca en el momento de la ruptura tenía 38 años. El Sr. Maximiliano sigue trabajando en las empresas de las que es socio, con ingresos que se han estimado superiores a los 3.000 euros reconocidos por el mismo.

Las circunstancias anteriormente expuestas conducen a mantener la cantidad establecida de 500 euros en concepto de pensión compensatoria, todo y teniendo en consideración la compensación por desequilibrio patrimonial reconocida, pero dicha pensión debe tener necesariamente un límite temporal, en tanto ha quedado acreditada la capacidad laboral de la Sra. Francisca y en consecuencia las posibilidades reales de acceder a un empleo remunerado, como ya ha accedido aunque temporalmente después de la ruptura y antes del proceso. Además debe tenerse en cuenta la edad de la misma y la duración de la convivencia matrimonial.

Tanto el Tribunal Supremo (sentencia de 28-4-2005 ) como el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya han admitido la posibilidad de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria ab initio. Así el TSJC en sentencia de 5 de mayo de 2003 y de 27 de mayo de 2010 , señalando en esta última que "partiendo de la finalidad de la institución -prolongar "la solidaridad matrimonial" después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial-, se afirma su vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución, bien por causas sobrevenidas (...)no hemos apreciado inconveniente en la fijación de un plazo cuando sea asequible la incorporación al mercado laboral del cónyuge acreedor de la pensión o, en general, "cuando se pueda apreciar la posibilidad de un desarrollo autónomo que le permita un acceso a los medios económicos que de momento le proporciona la pensión" (STSJC 36/2007)"."

Atendiendo todas las circunstancias del caso anteriormente expuestas -capacidad laboral, duración del matrimonio, y edad de la esposa - se fija un límite temporal de tres años, transcurridos los cuales se considera que la pensión compensatoria ha cumplido su finalidad. Ello conduce a la estimación parcial del recurso formulado por el demandado.

SEXTO.- Por último, el demandado impugna el pronunciamiento de la sentencia que acuerda la transmisión del 25% de las participaciones de las que es titular la Sra. Francisca en el Centro Asistencial Protésico y Dental Montmeló S.L., petición que debe ser atendida, en tanto excede del objeto de este procedimiento. Como señala el recurrente, en los procedimientos de divorcio puede acumularse la acción de división de cosa común al amparo de lo dispuesto en el artículo 43 del CF , pero en el caso de las participaciones de la sociedad la medida acordada de transmisión de las participaciones no deriva de una acción de división, pues cada cónyuge es titular exclusivo de determinadas participaciones. La medida acordada no encuentra fundamento o base legal en ninguno de los preceptos reguladores de las medidas derivadas del divorcio, por lo que procede su revocación, debiendo dejarse sin efecto la medida acordada.

SEPTIMO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada al haberse estimado en parte el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Maximiliano contra la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Granollers en los autos de divorcio nº 1346/2008 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, en los pronunciamientos relativos a la compensación económica por desequilibrio patrimonial, pensión compensatoria y transmisión de participaciones, acordando :

1) Como compensación económica por desequilibrio patrimonial se reconoce a Dª. Francisca la suma de 75.000 euros que deberá abonar D. Maximiliano .

2) Se mantiene la pensión compensatoria reconocida de 500 euros mensuales por un plazo de tres años.

3) Se deja sin efecto el pronunciamiento de la sentencia que acuerda la transmisión del 25% de las participaciones del Centro Asistencial Protésico y Dental Montmeló S.L.

Con mantenimiento de todo lo demás establecido y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.