Sentencia Civil Nº 145/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 217/2010 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00145/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 217/2010

SENTENCIA

NÚM ...

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA, PTE.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En A Coruña, a quince de Marzo de dos mil once.

Vistos por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de juicio ordinario núm. 988/2009 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña , en los que es parte apelante , "ARFRIGA, S.L.", con domicilio en Sada (A Coruña), calle Chaburra 30, bajo 2, con número de identificación fiscal B 15605918, representada por el Procurador don Domingo Rodríguez Siaba, bajo la dirección de la Abogada doña Esther López Conde; y como apelada, "CONSTRUCCIONES MABEGONDO, S.L.", con domicilio en A Coruña, calle Concepción Arenal 1-3, bajo, con número de identificación fiscal B 15605918, representada por el Procurador don Fernando Iglesias Ferreiro; versando los autos sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia apelada de fecha nueve de diciembre de dos mil nueve, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Siaba en nombre y representación de la mercantil Arfriga S.L. contra Construcciones Mabegondo S.L. representada por el Procurador Sr. Iglesias Ferreiro. Debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda. Con imposición de costas a la parte actora".

PRIMERO. - Interpuesta la apelación por "Arfriga, S.L.", y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. Rodríguez Siaba.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 26 de mayo de 2010, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó en esta alzada el Procurador Sr. Rodríguez Siaba en nombre y representación de Arfriga, S.L., en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento el Procurador Sr. Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de Construcciones Mabegondo, S.L., en calidad de apelado. Se tuvo por personados a los mencionados en las representaciones que acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 04 de octubre de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 01 de marzo de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y siendo ponente la Magistrada doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Contra la resolución dictada en la instancia que concluye con la desestimación de las pretensiones de la demanda, con imposición de costas a la actora, se alza la parte demandante por entender que la citada resolución ha incurrido en error en la interpretación de la prueba practicada por lo que solicita sea estimado el recurso y Revocada la sentencia a fin de que se estime la demanda y subsidiariamente aunque se desestime la demanda se solicita la no imposición de costas; a lo que se opone la parte contraria que solicita su confirmación.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse, si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandada, esto es, la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus".

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumple las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124 , y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91 nos dice: "La excepción de incumplimiento contractual, "exceptio non adimpleti contractus", en su modalidad de cumplimiento defectuoso, "exceptio non rite adimpleti contractus", recogida, entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril 1979 , 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985, de esa Sala 1 ª".

Los principios del respecto a la palabra dada y a al buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio " SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 ", en parecidos términos la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que:

"La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus" que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100, 1124, 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que:

"Sin embargo, el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación".

Y, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice "...la excepción "non adimpleti contractus"...exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso. Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).

TERCERO.- Del conjunto de pruebas practicadas en el proceso, tanto de la documental como de la pericial judicial, ha quedado debidamente acreditado que las obras cuya realización le fueron encargadas a la demandante-apelante, tuvieron por motivo la firma de un contrato entre las partes litigantes-contratantes el cual se firmó el 6 de febrero de 2007 y que consistía no sólo en la realización de unas obras sino asimismo en el suministro de material, siendo ésta a su vez por su condición la que elaboraba el proyecto, debido a las deficiencias que se observaron en la realización de la obra, dado el ruido existente, la demandada decidió no abonar el restante del precio acordado, cuyo dato pudo ser comprobado por el perito judicial nombrado al efecto, a pesar de que para mitigar el ruido, la demandada mandó realizar dos muebles de madera (documento nº 2 de la contestación a la demanda) cuyo importe ascendió a la suma de 4.176,89 €, cuando ello podría haberse evitado con un cambio de una máquina y hacer un retranqueo al interior, lo que importaría una cantidad inferior a la abonada por el demandado (según manifestaciones del citado perito), sin que se hubiese probado que el lugar donde se instalaron las máquinas fuese previamente determinado por la demandada sino que fue elegido por la actora, lo que determina que el nivel acústico causado sea superior al establecido, sin que se pruebe lo contrario por el hecho de habérsele concedido la correspondiente licencia; en consecuencia al haber quedado desvirtuada la teoría de la actora por medio de las pruebas realizadas a instancia de la demandada (artículo 217 L.E.C .), la demanda no podía prosperar, como tampoco el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

CUARTO.- Es preceptiva la imposición de costas al recurrente, al ser desestimado el recurso (artículos 394 y 398 L.E.C .).

Por lo expuesto,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 9-12-2009 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de A Coruña, resolviendo el Juicio Ordinario Nº 988/2009 , debemos Confirmamos y Confirmamos en su integridad la citada resolución; todo ello, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Magistrada Ponente doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.