Sentencia Civil Nº 145/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 691/2009 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00145/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 691/2009

Proc. Origen: 1402/2006

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 4 de A Coruña

Deliberación el día: 29 de junio de 2010

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 145/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

FERNANDO GARCIA CACHAFEIRO

En A CORUÑA, a uno de abril de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 691/2009, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 1402/2006, sobre otras materias, seguido entre partes: Como apelante DON Ángel Jesús , representado por la procuradora Sra. GONZALEZ GONZALEZ y COMUNIDAD DE PROPIETARIO EDIFICIO Nº NUM000 DE LA AVDA DIRECCION000 DE ARTEIXO y como apelada DOÑA María .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON FERNANDO GARCIA CACHAFEIRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con fecha 13 de julio de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando la alegación de falta de legitimación pasiva de la demandada Doña María , se le absuelve de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la actora; y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Castiñeiras Fandiño, actuando en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOA DEL NÚMERO NUM000 DE LA AVENIDA DIRECCION000 EN ARTEIXO se declara que el hueco existente en la planta baja, bajo las escaleras del portal del inmueble, que comprende la superficie delimitada por el perímetro de la caja de las escaleras, y que el demandado tiene comunicado con su local comercial, bajo izquierda, es elemento común de la Comunidad de Propietarios, y, en consecuencia, se condena al demandado, Sr. Ángel Jesús , a estar y pasar por tal declaración, y a dejar libre y expedito a disposición de la comunidad de propietarios la superficie que ocupa su local en el hueco bajo de las escaleras del inmueble; se desestima totalmente la reconvención formulada por la Procuradora Doña Ángeles González González en nombre y representación de Don Ángel Jesús , sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la demanda principal, imponiendo las de la reconvención al demandado-reconviniente. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por la representación procesal de DON Ángel Jesús Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA AVEDA DIRECCION000 DE ARTEIXO que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 29 de junio de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

Con fecha 26 de Enero de 2011 se dictó sentencia núm. 17/2011 en el presente rollo de apelación. Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Don Ángel Jesús se presentó con fecha 8 de febrero de 2011 escrito solicitando complemento de la resolución dictada, respecto a los pronunciamientos omitidos.

Por providencia de 11 de febrero se acuerda dar traslado a las partes; presentando la representación procesal de la CCPP del Edificio nº NUM000 de la Avda. DIRECCION000 , escrito en el que formula alegaciones.

Pasan los autos al Magistrado Ponente para su ulterior resolución.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO : Es objeto del presente recurso de apelación la demanda de juicio ordinario que presenta la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en el núm. NUM000 de la Avenida DIRECCION000 en Arteixo, contra D. Ángel Jesús , ampliada posteriormente contra Dña. María , tras estimarse en la Audiencia Previa la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por el demandado, por la que se interesa que se declare que el hueco existente en la planta baja, bajo las escalaras del portal del inmueble, es elemento común de la Comunidad y, en consecuencia, se condene a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a dejar libre y a disposición de la Comunidad la superficie que ocupan en el citado espacio. Estimada parcialmente la demanda contra el Sr. Ángel Jesús y desestimada la demanda contra la Sra. María , al apreciar falta de legitimación pasiva, al tiempo que se desestima la reconvención formulada por el Sr. Ángel Jesús , en virtud de sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, contra dicho pronunciamiento se alzan en apelación tanto la Comunidad de Propietarios actora, impugnando únicamente el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas de la demanda presentada contra la Sra. María , como el demandado-reconviniente, por el que se interesa la absolución de los pedimentos efectuados en su contra y la estimación de la reconvención, con fundamento en el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgado de Instancia.

SEGUNDO : Respecto del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios, éste argumenta, básicamente, que no cabe imponer las costas de la demanda presentada contra el demandado absuelto que fue llamado al proceso en virtud de la estimación por el Juzgado en la Audiencia Previa de la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario presentada por otro de los demandados.

Aún reconociendo que se trata de una cuestión que no es pacífica entre las distintas Audiencias Provinciales, esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña ya se ha pronunciado, en su sentencia de 3 de julio de 2008 (JUR 2009/124968), en el sentido de que cabe imponer las costas a la parte actora, aunque el ejercicio de la acción contra el codemandado absuelto no fuese iniciativa suya, porque tuvo oportunidad de manifestar oposición a la estimación de la excepción por el Juzgado, en virtud de lo dispuesto en el art. 420.2 LEC , y sin embargo no lo hizo.

En el mismo sentido se pronuncia, entre otras, la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en su sentencia de 2 de febrero de 2005 (JUR 2005/140012), en la que se incide en la oportunidad que tuvo el autor de oponerse a la estimación de la excepción en la audiencia previa, mientras que en contra se manifiesta, entre otras, la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con una argumentación igualmente valiosa pero que, sin embargo, no compartimos.

TERCERO : En relación con el recurso interpuesto por la representación del Sr. Ángel Jesús , éste se basa en una incorrecta valoración de la prueba por parte del Juzgado de Instancia el cual estimó, a nuestro entender, acertadamente, que el espacio situado debajo de las escaleras es un espacio común del edificio y que éste ha sido ocupado ilegítimamente por el demandado, propietario del local comercial situado en el bajo izquierda del edificio objeto de la litis.

La sentencia recurrida considera acreditado que el local del demandado ha ocupado el espacio situado debajo de las escaleras -básicamente- con apoyo en los planos originales del proyecto para la construcción del edificio, elaborados por el Arquitecto D. Víctor , por encargo del Promotor Alfonso , de fecha marzo de 1977, en los cuales se observa que la espacio situado debajo de las escaleras del edificio estaba separado del local del demandado. Frente a dicha conclusión, se alza en apelación el Sr. Ángel Jesús con el doble argumento de que los planos son falsos y que en los mismos no se aprecia la separación entre la caja de las escaleras y el local de su propiedad.

Respecto de la supuesta falsedad, el recurrente pasa por alto el hecho fundamental de que los planos se refieren indubitadamente al edificio objeto de la litis, pues en los mismos se alude a la localización del edificio en la carretera DIRECCION000 , Ayuntamiento de Arteixo, y -lo que es más importante- que los mismos han sido cotejados y declarados conformes con los originales por el Servicio de Urbanismo del mencionado Ayuntamiento, por lo que no alcanzamos a comprender los argumentos esgrimidos para rebatir su autenticidad basados en la testifical de Dña. Sacramento , presidenta de la Comunidad, que dijo no estar segura de si eran los planos utilizados "para solicitar la licencia" o en el lapso temporal existente entre la fecha que figura en el plano y la de la escritura de división horizontal de noviembre de 1978.

En relación con la separación existente entre el local y la caja de las escaleras, lo cierto es que en el plano denominado "Sección A-A" se aprecia una clara línea divisoria entre ambos espacios, sin que este hecho pueda desvirtuarse por la existencia de otras incorrecciones apreciadas por la recurrente en el citado plano y que nada tienen que ver con el espacio litigioso. Respecto de la diferencia de grosor que aprecia el recurrente respecto de la línea que separa el hueco de la escalera y su local en otro plano, denominado "detalle de escalera", la misma se explica sencillamente porque es un plano distinto en los que todas las líneas aparecen dibujadas con menor grosor, por lo que nada nos indica a estos efectos.

CUARTO : Continuando con el recurso del Sr. Ángel Jesús , el Juzgado estima, asimismo, acreditada la ocupación de la caja de las escaleras por el bajo del demandado con apoyo en prueba pericial judicial practicada, pues el informe del perito judicial, Sr. Hermenegildo , señala que el local del demandado ocupa una superficie de 68,50 m2, mientras que según las escrituras de división horizontal debería ocupar aproximadamente 65 m2, lo que permite colegir que el demandado ha ocupado una superficie aproximada de 3,50 m2, que se corresponde parcialmente con el espacio dedicado a cocina, como señala el citado informe pericial y se observa en la fotografías unidas a los autos en los que se aprecia el característico ángulo que forman en la pared las escaleras que pasan por encima de la cocina. Frente a estas abrumadoras conclusiones de la prueba pericial practicada (folios 178 y 181), el recurso de apelación sostiene que del citado informe se desprende justamente lo contrario, es decir, "que el plano que confecciona el perito (judicial) se corresponde con los metros que constan en la escritura de división horizontal" (folio 404) de ahí que el motivo de apelación deba ser desestimado.

QUINTO : El recurso de apelación interpuesto por el Sr. Ángel Jesús se basa también en la testifical de Dña. Sacramento en la que reconoce no haber tenido noticia de la ocupación del espacio por parte del demandado, si bien nada tiene de extraño que los vecinos del inmueble no se percatasen de unas obras que consistieron en tirar un tabique y construir una cocina en un espacio que no está a la vista por encontrarse debajo de las escaleras.

Finalmente, la alegación tercera del escrito de recurso se basa en la difícil interpretación del término "arranque de las escaleras" que aparece como linde del local del demandado en la escritura de división horizontal, si bien no es necesario entrar en esta cuestión pues la propia sentencia recurrida reconoce que se trata de un concepto equívoco en el que no puede basar su decisión sobre la cuestión litigiosa.

SEXTO : La desestimación de los recursos de apelación interpuestos por la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en el núm. NUM000 de la Avenida DIRECCION000 en Arteixo y por la representación de D. Ángel Jesús , determina la expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a cada una de las partes apelantes, respecto de sus respectivos recursos, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por la representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en el núm. NUM000 de la Avenida DIRECCION000 en Arteixo y por la representación de D. Ángel Jesús , debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos la resolución recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a cada una de las partes apelantes, respecto de sus respectivos recursos.

Al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.