Sentencia Civil Nº 145/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 114/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

APELACION CIVIL

Rollo número: 114/2011

Procedimiento Juicio Ordinario número: 1995/2009

Juzgado de Primera Instancia número 3 de Huelva

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 5 de Julio de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES ha visto en grado de Apelación el Juicio Ordinario número 1995/2009 procedente del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Huelva en virtud del recurso interpuesto por el Procurador D. Rafael García Oliveira en nombre y representación de Dª Raimunda .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO .- Por el juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 24 de Noviembre de 2010 se dictó sentencia en el presente Juicio Ordinario.

TERCERO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de Apelación por el procurador D. Rafael García Oliveira en nombre y representación de Dª Raimunda, dictándose por el referido órgano jurisdiccional Providencia de 13 de Enero de 2011 por la que se tenía por preparado el citado recurso y tras los tramites legales oportunos por Diligencia de Ordenación de 21 de Marzo de 2011 se acordó remitir los autos a esta audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo debemos destacar el carácter asistemático del recurso que pende ante este Tribunal y así la primera alegación se residencia en la " acción ejercitada. Análisis de la congruencia y motivación de la Resolución recurrida" , la segunda, "respecto a la prueba pericial", tercera, "respecto a la continuidad y permanencia del paso en la servidumbre", anunciándose que "antes de finalizar el recurso" se "hace hincapié en las excepciones procesales planteadas", excepciones éstas que en buena praxis deben ser objeto de un primer pronunciamiento, ello no obstante en este contexto se citan e invocan variadas excepciones procesales unas, de fondo otras, relativas "a la acción confesoria de servidumbre" , "a la constitución forzosa de servidumbre", defecto en el modo legal de proponer la demanda reconvencional, "cauce procesal inadecuado", defecto en el modo legal de proponer la demanda reconvencional al resultar improcedente la acumulación de acciones ejercitadas y el cauce procesal utilizado para dicha acumulación, defecto en la forma legal de proponer la demanda. Inexistente aportación de documental exigida para sustentar la reclamación formulada, incidencia en el supuesto de autos del planeamiento y la ordenación urbanística del Municipio , inadecuación del procedimiento utilizado, "respecto a la acción de responsabilidad extracontractual ex articulo 1902 del Código Civil, cauce procesal inadecuado para la acumulación de acciones pretendidas.

En este contexto cuando menos confuso debe partirse como premisa esencial para la Resolución de estas alegaciones de la naturaleza de las acciones ejercitadas.

Ciertamente en la Demanda Principal se ejercita una acción negatoria de Servidumbre pero en la Demanda Reconvencional no se ejercita una acción Confesoria de servidumbre como erróneamente pretende la Apelante sino una acción de Constitución de servidumbre, realidad esta que se constata del propio tenor del Suplico de dicha Demanda Reconvencional, "2.- Que se constituya una servidumbre forzosa de paso permanente y continuado " y este error conceptual determina la desestimación de las excepciones realmente procesales, pues no es dable apreciar ningún defecto legal en el modo de proponer la Demanda reconvencional, ni existe una inadecuación de procedimiento, ni incorrecta acumulación de acciones, ni una inexistente aportación Documental para sustentar tal pretensión.

Como ya se resolvió en la audiencia Previa la relación jurídico procesal respecto de las acciones ejercitadas esta perfectamente constituida concurriendo todos los requisitos necesarios de legitimación tanto activa como pasiva , no apreciándose la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario por cuanto que no es obligatorio demandar a todos los propietarios colindantes sino a aquellos que razonablemente puedan resultar afectados por la Servidumbre a constituir, como se refleja en la resolución criticada , respecto de aquellos propietarios que puedan verse afectados por una de las opciones de paso para la finca enclavada.

Determinada ya que ha sido la concreta naturaleza de esas acciones analicemos las cuestiones de fondo y para ello debemos partir de los siguientes presupuestos.

Deviene pilar esencial ex articulo 564 del Código Civil a los efectos que nos ocupa, la declaración efectuada por la Juzgadora a la luz de las pruebas practicadas, en cuanto que "es un hecho notorio y no discutido por ninguna de las partes, que la finca del demandado Sr. Florentino esta enclavada entre fincas ajenas y carece de salida a camino publico"

Se establecen y se declaran como plenamente probados pues dos presupuestos esenciales:

a.- Que el Demandado Reconviniente ha acreditado su titularidad de dominio sobre la finca.

b.- La situación de ésta de aislamiento sin salida a camino publico.

Conclusiones estas que revisada la labor de apreciación y valoración de la prueba es compartida plenamente por esta Sala.

En esta tesitura se argumenta con acierto que en el presente caso esta finca enclavada lo está entre otras ajenas y que todas o gran parte de ellas ofrecen esa posibilidad de salida a camino publico y es en este momento donde surge la importantísima previsión del articulo 565 del referido texto legal, "la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente" y en cuanto ello sea compatible, conciliable por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino publico, por consiguiente la concreta determinación de la servidumbre debe efectuarse conforme a este parámetro, por el punto menos perjudicial.

¿Y como se resuelve esta materia? Pues evidentemente el Juzgador tiene que acudir a conocimiento técnicos , conocimientos que son facilitados a través de la Prueba Pericial ¿y cómo se valora esta prueba? , interrogante ésta que encuentra adecuada respuesta en la copiosa Jurisprudencia de la sala Primera del Tribunal Supremo: la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez, salvo cuando se aprecie que resulta ilógica u omite datos y conceptos que figuran en el informe, o cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas.

La prueba de que se trata es de libre valoración "como tiene reiteradamente sentado esta Sala, la prueba pericial ha de ser libremente apreciada por el órgano judicial de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica", Sentencias de 22 de Septiembre de 2006 19 de Enero de 2006 .

En la Sentencia del referido Tribunal de 16 de Marzo de 2007 se nos vuelve a recordar que la prueba Pericial es un medio de apreciación libre y por tanto de valoración del Juzgador salvo que se incurra en error patente o se llegue a conclusiones irrazonables con infracción de las reglas de la sana critica y en esta Resolución y con relación a esas reglas se sostiene "que si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano".

En el supuesto que nos ocupa el Juez a quo de manera pormenorizada, detallada, ha estudiado de acuerdo con esos conocimientos suministrados por la prueba pericial las distintas posibilidades de acceso , los distintos trayectos, los distintos perjuicios, las distancias.

Estimándose que ese paso debe tener carácter permanente pues pese a lo expuesto y alegado por la Apelante, la finca enclavada se dedica- en virtud de la Documental emitida por la Delegación Provincial de Agricultura- a la explotación ganadera equina en estabulación permanente de ahí que ese uso, ese paso deba considerarse con un carácter permanente y no estacional , definiéndose asimismo su anchura dada la necesidad de transito de vehículos de tracción mecánica.

Mediante la ponderación de todas estas variables la Juzgadora a quo optó por la determinación de ese paso por la denominada opción A) que afecta directamente a la finca de la actora, opción que se califica motivadamente como menos perjudicial, decisión ésta que no se ha probado, acreditado que resulte afectada por el "planeamiento y la ordenación urbanística del Municipio".

Y consideramos asimismo que de acuerdo con el contenido del citado dictamen Pericial la indemnización fijada al amparo del articulo 564.1 del Código Civil resulta adecuada y proporcionada.

Realmente toda la argumentación de fondo de la recurrente Dª Raimunda gira esencialmente en la disconformidad con la concreta valoración de la prueba Pericial realizada por la Juzgadora, como anunciábamos hemos revisado en esta alzada dicha labor y no hallamos causa o motivo que justifique la revocación o modificación del criterio judicial , el Juez a quo en cada variable, en cada apartado motiva y explica la razón que justifica su decisión, su valoración de la Prueba Pericial y las conclusiones en modo alguno pueden calificarse como absurdas o ilógicas, en definitiva el alejamiento de las reglas de la sana critica al tiempo de formación de la convicción judicial sobre el thema probandi que es lo que realmente se denuncia por la Apelante no es apreciable error alguno en dicha valoración, ni puede sostenerse, como hemos anticipado, que esas conclusiones a las que se llega, sean conclusiones irrazonables.

No contemplándose por esta sala aquellas cuestiones que ex novo se plantean en esta alzada por aplicación del Principio de congruencia que han de respetar las Sentencias y los límites del recurso de Apelación, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el recurso de Apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso , no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia , dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur".

La Sala por las razones expuestas comparte plenamente esa valoración judicial de la Prueba Pericial y de las restantes pruebas practicadas y por ello debe desestimarse íntegramente el presente recurso.

SEGUNDO .- En materia de costas procesales derivadas de esta alzada conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte Recurrente.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Rafael Florentino Oliveira en nombre y representación de Dª Raimunda contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Tres de Huelva en fecha 24 de Noviembre de 2010 y en su consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución, imponiéndose a la parte recurrente el pago de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.