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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 145/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 127/2010 de 06 de Mayo de 2011
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Orden: Civil
Fecha: 06 de Mayo de 2011
Tribunal: AP - Lleida
Ponente: SAINZ PEREDA, ANA CRISTINA
Nº de sentencia: 145/2011
Núm. Cendoj: 25120370022011100129
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
El Canyaret, s/n
Rollo nº. 127/2010
Procedimiento ordinario núm. 203/2007
Juzgado Primera Instancia 2 Cervera
SENTENCIA nº 145/2011
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYA I FOIX
MAGISTRADOS
D. ALBERT MONTELL GARCIA
DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
En Lleida, a seis de mayo de dos mil once
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 203/2007 , del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cervera, rollo de Sala número 127/2010, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2009 . Es apelante NOU GUIS HABITAT, S.L., representada por la procuradora BELEN FONT GONZALO y defendida por el letrado MARIANO CANAL RAMÓN. Es apelado Víctor , representado por la procuradora SUSANA RODRIGO FONTANA y defendido por el letrado Jordi Querol Foix. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.
VISTOS,
Antecedentes
PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2009 , es la siguiente: " FALLO. QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador don Damià Cucurull Hansen en nombre y representación de NOU GUIS HABITAT, S.L frente a don Víctor en los autos de Juicio Ordinario 564/2008. Con expresa condena en costas a NOU GUIS HABITAT, S.L .
QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda instada por el Procurador sr. Trilla en nombre y representación de don Víctor frente a NOU GUIS HABITAT, S.L y en consecuencia CONDENO a NOU GUIS HABITAT, S.L a colocar un tejado desmontable mediante placas de fibrocemento para proteger e impermeabilizar el espacio privado donde se ubica la habitación bodega de la vivienda de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Guissona, justo encima del suelo techo. A impermeabilizar mediante rebozado toda la pared lateral que confronta la vivienda de don Víctor , sita en la DIRECCION000 nº NUM000 con el inmueble demolido de la Plaza DIRECCION001 nº NUM001 de Guissona. A reparar los daños producidos en la vivienda de la DIRECCION000 nº NUM000 de Guissona y que se relacionan en el dictamen pericial del perito don Cornelio de fecha 19 de febrero de 2008. Antes de que se proceda a la continuación de la obra promovida por NOU GUIS HABITAT deviene necesario que se adopten todas aquellas medidas acordadas en el fallo de esta sentencia.
Todo ello con expresa condena en costas a NOU GUIS HABITAT , SL. [...]"
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, NOU GUIS HABITAT, S.L. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.
TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 6 de abril de 2011 para la votación y decisión.
CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.
Fundamentos
PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación de NOU GUIS HABITAT S.L. alegando en primer término y bajo la rúbrica "cuestión previa: nulidad de actuaciones", que debe acogerse la excepción procesal invocada por esta parte en la audiencia previa en el sentido de tener por no comparecida a la parte demandada porque el procurador Sr. Trilla no tenía poder especial como exige el art. 414-2 de la LEC , lo que debe acarrear la consecuencia prevista en el mismo precepto, tratándose además de un defecto insubsanable, y sin que pueda desestimarse la excepción, como hizo la juzgadora de instancia, con el argumento de que la parte demandada no tenía intención de transigir.
Al margen de que en el suplico del recurso no se insta la declaración de nulidad de actuaciones (se solicita únicamente la revocación de la sentencia de instancia y estimación del recurso, con todos los pronunciamientos inherentes) tal pretensión en ningún caso podría prosperar habida cuenta que no se cumplen los requisitos que establece el
art. 459 de la LEC (en relación con el art. 465 de la LEC a efectos de decretar la nulidad) pues no es suficiente con invocar en el recurso la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia y con que conste la oportuna denuncia de dicha infracción en la primera oportunidad al efecto (como así hizo la hoy apelante en la audiencia previa) sino que, además, el recurrente debe alegar cual es la indefensión sufrida como consecuencia de dicha infracción, y en el presente caso nada aduce al respecto en su escrito de recurso. Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que en el acto de la audiencia previa la juzgadora de instancia no sólo rechazó la excepción procesal porque la parte demandada no tenía intención de renunciar, transigir ni allanarse sino, fundamentalmente y en primer lugar, por considerar que la falta de poder especial constituye un defecto subsanable, según reiterado criterio jurisprudencial interpretativo del
art. 414-2 de la LEC . En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones (sentencias de 20-9-2001 ,
9-1-2002 ,
9-4-2002 ,
28-5-2002 y
13-7-2004 , recogiendo en esta última el criterio sentado en las anteriores y también en el auto de 30-10-2002) de modo que, como decíamos en la
sentencia de 9 de abril de 2002 que
"....aquesta Sala
que ja s'ha pronunciat en diverses ocasions respecte del mateix, i així cal recordar les
Sentencies de data 20 de setembre de 2.001 (que es la que cita l'apel·lant en el seu recurs
),
la de data 20 de novembre de 2.001
En el presente caso la parte demandada (en los autos nº 564/08) aportó dentro de los diez días siguientes a la celebración de la audiencia previa copia auténtica del poder (también especial, a los efectos del art. 414 de la LEC ,) otorgado a favor del procurador Sr. Trilla en fecha 14-2-2007, y además resulta que dicho poder ya constaba en las actuaciones pues no hay que olvidar que, tal como consta en autos y como se puso de manifiesto al inicio de la audiencia previa, ésta se celebró cuando ya se había acordado la acumulación de los autos nº 564/08 a los autos seguidos al nº 203/07, en los que constaba el referido poder para pleitos otorgado por el Sr. Víctor el día 14-2-2007, antes de la interposición de la demanda que dio lugar a dichos autos de juicio ordinario nº 203/07. Procede, en consecuencia, rechazar las alegaciones de la mercantil recurrente.
SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto y por lo que se refiere a la acción declarativa de dominio entablada por NOU GUIS HABITAT S.L. que ha sido desestimada en la sentencia de primera instancia, las alegaciones de la recurrente evidencian que lo que se cuestiona no es otra cosa que la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia porque, a su entender, no estamos ante un supuesto de medianería horizontal o engalabernos, que no puede tener lugar en el subsuelo, sino que debe prevalecer el art. 350 C.C . en virtud del cual el dueño de una superficie lo es también de lo que está debajo de ella, siendo que en este caso se trata de un espacio construido muy antiguamente y con independencia de las dos fincas colindantes, por lo que de admitirse el criterio seguido en la resolución recurrida resultaría que el Sr. Víctor habría adquirido la propiedad del espacio discutido por el simple hecho de haber sido el primero en descubrirlo.
De forma reiterada viene manteniendo esta Sala cuando se invoca como motivo de apelación el error en la apreciación y valoración de la prueba que se trata de una función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante. De acuerdo con estos criterios y una vez reexaminados los hechos básicos en que las partes fundan sus respectivas posiciones y las pruebas practicadas en apoyo de las mismas, no advierte la Sala la concurrencia de ninguna de aquellas circunstancias que permitirían modificar en esta alzada la conclusión sentada en primera instancia al rechazar la declaración de dominio que la sociedad actora (en los autos nº 564/08) pretende obtener respecto del espacio litigioso, cuya ubicación y configuración constan claramente reflejadas en la resolución recurrida, de acuerdo con lo expuesto en los diversos informes periciales y lo que consta en los planos, croquis y fotografías obrantes en autos, así como en lo constatado "in situ" por la juzgadora a quo con ocasión de la prueba de reconocimiento judicial. Y así, resulta que aunque la demandante sigue fundando su pretensión en el art. 350 C.C . con arreglo al cual el derecho de propiedad se extiende al subsuelo, lo cierto es que en la resolución recurrida se ofrecen fundadas razones para poder considerar que la situación jurídica que nos ocupa es la propia de la medianería horizontal, reconocida jurisprudencialmente, que se produce en aquéllos supuestos de superposición de edificaciones, y que vendría a representar una excepción al principio general del art. 350 C.C .
Tanto el Tribunal Supremo como la Jurisprudencia menor han analizado similares supuestos al que nos ocupa en los que la controversia surge ante fenómenos arquitectónicos complejos, en los que un inmueble se incrusta en otro de distinta titularidad (distinguiendo, no obstante, entre las denominadas casas a caballo, y las casas empotradas, que dan lugar a situaciones de "edificios engalabernados", según el I Simposio sobre Propiedad Horizontal celebrado en Valencia en octubre de 1972) . En este sentido, como recuerda la SAP de Burgos, sec. 2ª de 13-4-2009 se trata de fenómenos que "....desafiaban a los milenarios principios de accesión y de extensión del dominio en sentido vertical, según los cuales el dueño del suelo es dueño del vuelo (y del subsuelo, añadimos nosotros, ex art. 350 C.C ) ., recordemos el brocardo medieval atribuido a Cino de Pistoia: "Quio dominus est soli dominus est usque ad caelos et ad inferos".Una Resolución de la DGRN de 6 de noviembre de 1985, había admitido la llamada "medianería horizontal" que recogía la solución que el Tribunal Supremo había ido dando a estos supuestos, frecuentes en la realidad práctica, sobre todo en los centros históricos de muchas poblaciones o como en nuestro caso en viviendas de gran antigüedad (véanse fotografías unidas a la causa). Esta figura venía a reconoce que existían, en esas limitadas inmisiones, una medianería en el elemento común de separación de ambas propiedades (techo de una y suelo de otra), sin que fuera necesario constituir para el caso un régimen tan abigarrado de relaciones como el de propiedad horizontal".
En el mismo sentido se pronuncian otras muchas resoluciones, como la SAP Málaga, sec. 4ª, de 12-2-2009 que recoge ampliamente la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, de la que son claro exponente las SSTS de 24-5-1943 , 28-4-1972 , 28-12-2001 y 14-4-2005 . De acuerdo con estos criterios no cabe compartir la tesis de la apelante cuando descarta la posibilidad de aplicar esta doctrina respecto del subsuelo, y ello no sólo porque el art. 350 C.C . sería igualmente predicable tanto para el vuelo como para el subsuelo sino, también, porque como dice la precitada SAP de Burgos de 13-4-2009 la doctrina del Tribunal Supremo "... se ha visto complementada, por un lado, con las RRDGR y N de 5-04-2002 y 24-02-2007, donde se admite la inscripción separada del suelo y del subsuelo, sin constituir propiedad horizontal, y por otro en los art. 8 y 17-4 de la Ley del Suelo , Ley 8/2007 de 28-05 , donde se admite el desdoblamiento de suelo público y privado y la posibilidad de propiedades independientes sobre el rasante, el subsuelo o el suelo, sin constituir propiedad horizontal y sin previa desafectación y con las limitaciones y servidumbre que procedan".
Por otro, aunque prescindiéramos de esta figura jurídica, las alegaciones de la apelante no se corresponden con el resultado que ofrecen las pruebas practicadas pues, en contra de lo que se dice en el recurso, no es cierto que las viviendas de una y otra parte se construyeran en la misma época, ni que tal construcción se efectuara desconociendo en ambos casos la preexistencia el espacio que ahora se discute, y tampoco puede admitirse el argumento de que se trata de un espacio construido con independencia de las dos fincas colindantes. Uno y otro alegato carecen de soporte probatorio y además chocan frontalmente con el dictamen pericial del arqueólogo Sr. Ovidio , y el del arquitecto técnico Sr. Ricardo que vienen a mantener lo contrario, concluyendo Don. Ovidio en su informe que la antigua bodega siempre ha estado vinculada a la misma casa, la ubicada en el nº NUM000 de la DIRECCION000 , tanto por su ubicación como por el momento constructivo ya que la volta inferior está perfectamente alineada con la fachada de la casa NUM000 , y con la misma orientación que ésta desde siempre; también indica el perito que el acceso a este espacio se realiza exclusivamente desde dicha finca NUM000 , sin que se detecte ninguna otra entrada ni antigua ni moderna desde las parcelas laterales ni desde la que se situaba encima, indicando igualmente, en cuanto a la construcción de las viviendas con fachada a la DIRECCION000 (y entre ellas la sita en el nº3, hoy del Sr. Víctor ) que comenzaron a construirse a partir de los siglos XVI y XVII, y posteriormente, una vez destruido el castillo de Guissona hacia mediados del siglo XVIII se comenzaron a construir los edificios que hoy tienen fachada a la Plaza DIRECCION001 (y entre ellos el del NUM001 , hoy derruido, propiedad de la ahora apelante), añadiendo que se sabe que estas casas construidas más tardíamente con fachada a la DIRECCION001 tienen sus bodegas bajo la plaza, probablemente porque el espacio situado bajo sus parcelas ya estaba ocupado por las correspondientes a las casas del nivel inferior. Don. Ovidio señala también que en su estudio queda clara la unidad constructiva de todos los elementos, descartando que desde su construcción se hayan producido modificaciones significativas o ampliaciones de este espacio, y añadiendo que descarta totalmente, por imposible, que se construyera la bodega después que el inmueble de la Plaza DIRECCION001 NUM001 , sino que primero se construyó la bodega de la casa NUM000 de la DIRECCION000 , adosado a la muralla por la parte de fuera, y después, al desaparecer el castillo se urbanizó esa zona y se construyó la casa del NUM001 de la Plaza DIRECCION001 , ocupando el espacio superior del otro lado (de la DIRECCION000 ).
En el mismo sentido se pronunció el perito Don. Ricardo , indicando en el acto de juicio que no tiene ninguna duda de que la configuración perimetral originaria del espacio discutido no se ha modificado ni ampliado, que data de hace más de 200 años, que existe un único acceso y que no es factible la excavación de este espacio con posterioridad a la construcción del edificio situado encima, hoy demolido. El mismo criterio mantiene el perito Sr. Cornelio , y todo ello, unido a la declaración de los testigos que depusieron en el acto de juicio, vecinos de la localidad (en especial la del Sr. Basilio ) viene a descartar totalmente la tesis de la ocupación y excavación de este espacio por parte del Sr. Víctor que la sociedad demandante sostenía reiteradamente en su demanda ("hueco escarbado"), sin que pueda admitirse la tesis de la independencia de este espacio respecto de los inmuebles de una y otra parte que se indica en el recurso, al haber quedado acreditado que la bodega se construyó adosada a la antigua muralla del castillo de Guissona y siempre vinculada al nº NUM000 de la DIRECCION000 , mientras que la edificación ahora demolida, la del NUM001 de la DIRECCION001 se construyó con posterioridad y, por tanto, situándose encima de la bodega preexistente en el subsuelo.
TERCERO.- En cuanto a la prueba de reconocimiento judicial, el hecho de que se observaran en dicho acto los límites que sobre el terreno marcan las respectivas propiedades no puede servir de apoyo a la tesis de la recurrente puesto que la configuración de las respectivas fincas y la concreta ubicación del espacio discutido ya quedaba perfectamente constatada en los distintos informes periciales, con sus planos, croquis y fotografías, no habiendo sido objeto de controversia que dicho espacio está situado en el subsuelo de la finca propiedad de la sociedad demandante, como así consta claramente en la resolución recurrida. Lo mismo cabe decir sobre la extensión superficial de la finca propiedad del Sr. Víctor que consta en la certificación registral, siendo inconsistente el alegato de la apelante (en el Registro no estaría incluida la superficie correspondiente a este espacio) desde el momento en que, a contrario sensu, el argumento revierte en su contra pues lo mismo cabría decir del inmueble de su propiedad y, en cualquier caso, conocido es el relativo valor probatorio que cabe atribuir a los datos registrales en lo que se refiera a la cabida de los inmuebles, en tanto que el Registro de la Propiedad es un Registro de fincas, y no de títulos, debiendo prevalecer en todo caso la realidad extrarregistral. Otro tanto sucede con el interesado alegato de la apelante cuando indica que carece de relevancia el hecho de que en alguna otra casa de la misma zona se produzca una situación similar, resultando un tanto significativo que ahora se reste importancia a tal cuestión cuando en el escrito de demanda (autos 548/08) se utilizaba el argumento contrario para apoyar el derecho que el demandante decía ostentar sobre ese espacio.
En cualquier caso, siendo la ahora recurrente quien ejercita acción declarativa de dominio es a esta parte a quien incumbe acreditar cumplidamente la concurrencia de todos los requisitos necesarios para el éxito de la acción (art. 217-2 de la LEC ) siendo el primero de ellos el título de dominio, siempre teniendo en cuenta que según reiterado criterio jurisprudencial el requisito del justo título adquisitivo no se identifica necesariamente con la constancia documental del hecho generador sino que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, pudiendo acreditarse su existencia por los distintos medios de prueba que la ley admite, porque el término técnico-jurídico "titulo de dominio" no equivale a documento preconstituido, sino a justificante dominical ( SSTS 24-6-66 , 7-10-68 , 5-10-72 , 4-11-81 , 6-7-82 , 29-10-92 y 16-10-98 ).
En el presente caso la mercantil actora se apoya en la adquisición de la finca registral nº 1037 por título de compraventa, y en el art. 350 C.C . que vendría a atribuirle el dominio del subsuelo. Esta pretensión se acaba rechazando por la juzgadora de instancia, y sus conclusiones se ajustan al resultado que ofrece el material probatorio por lo que no puede considerarse ilógica, absurda ni irracional, debiendo insistir en que el informe pericial del arqueólogo Don. Ovidio y sus claras explicaciones sobre el contexto histórico-arquitectónico de construcción de los inmuebles sitos en la DIRECCION000 y en la Plaza DIRECCION001 , y de los concretos edificios que ahora nos ocupan así como del espacio discutido evidencian que en el presente caso la originaria propiedad privada del solar sobre el que se asentaba el inmueble actualmente derruido no podía extenderse al subsuelo (allá por mediados del siglo XVIII, una vez destruido el castillo de Guissona), porque dicho espacio ya estaba construido y ocupado desde tiempo atrás por los propietarios del edificio correspondiente con el actual NUM000 de la DIRECCION000 , al que siempre ha estado vinculado. Por ello, aunque se rechazara al aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial sobre la medianeria horizontal que quiere descartar el recurrente y se atendiera al art. 350 C.C . en que funda su derecho, resulta que se llegaría a la misma conclusión desestimatoria de su pretensión por la vía de la usucapión, reiteradamente invocada por el Sr. Víctor .
Recordemos que en el historial registral de las fincas de uno y otro litigantes no se alude al número de plantas ni se describen las dependencias internas, pero sí debe destacarse que en el historial registral de la finca del Sr. Víctor consta la expresa mención, desde la inscripción 5ª (que data de 1.879), hasta la 11ª, de la existencia primero del "bodegón", y después de "la bodega que forma parte de esta finca....", por lo que no puede ignorarse este hecho, en tanto que no consta ni se ha alegado la existencia de ninguna otra bodega, acreditándose, por el contrario, que la que es objeto de discusión ha mantenido su configuración perimetral desde su construcción y que siempre ha estado vinculada a esta casa del nº NUM000 de la DIRECCION000 . En definitiva, no se trata de que el Sr. Víctor haya escarbado el subsuelo de la finca de la recurrente, ni tampoco de que haya descubierto primero dicho espacio y lo haya unido a su vivienda sino que, simplemente, se ha venido ha mantener la situación preexistente desde su construcción, de modo que cuando el Sr. Víctor adquirió el inmueble, en el año 1.972, la entrega del mismo se efectuó incluyendo también el espacio de continua referencia, que acondicionó y rehabilitó al igual que lo hizo con el resto de la vivienda (así lo corroboró el testigo Don. Basilio que fue quien ejecutó las obras) sin efectuar excavación alguna ni modificar la configuración y volumen del espacio en cuestión, según manifestaron los peritos y el mencionado testigo.
De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil de Cataluña el plazo necesario de posesión para usucapir en este caso sería el de 30 años que establecía el Art. 342 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña puesto que se trataría, obviamente, de prescripción iniciada antes de la entrada en vigor del Libro V del C. C.Cat., concurriendo en este caso los requisitos que exige el referido art. 342 de la Compilación, que admite la usucapión de inmuebles como medio de adquirir la propiedad de los mismos mediante la simple posesión en concepto de dueño durante un periodo de treinta años, aún cuando no exista título ni buena fe. La posesión apta para usucapir ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida durante el tiempo exigido (art.1.941 del C.C . en relación con el art. 342 de la Compilación, como ya indicaba la STSJC de 17 de julio de 1.995), y en el presente caso, además de que estaría sobradamente transcurrido aquel periodo de tiempo cuando el Sr, Víctor adquirió la propiedad (por lo que ni siquiera sería necesario aplicar el art. 1.960 C.C para tener en cuenta el tiempo de posesión de sus antecesores) es evidente que aunque se prescindiera de todo lo anteriormente expuesto, la prescripción adquisitiva habría quedado consumada con los más de treinta años que lleva poseyendo en concepto de dueño el Sr. Víctor .
No es admisible el argumento de la recurrente cuando rechaza la usucapión porque no se trataría de una posesión pública. El simple hecho de que se ejerza sobre un espacio ubicado en el subsuelo no significa que la posesión sea clandestina, como tampoco puede considerarse así por el hecho de que la sociedad actora, y quien le transmitió el inmueble, ignoraran la existencia del mismo, y no existe dato ni indicio alguno de que el Sr. Víctor haya ocultado su posesión. Antes al contrario, la posesión y disfrute de dicho espacio pudo trascender al exterior sin ningún obstáculo desde el momento en que adquirió el inmueble y Don. Basilio (vecino de la localidad) procedió a rehabilitarlo, siendo lógico concluir que si el Sr. Víctor hubiera considerado que aquel espacio no le había sido transmitido lícitamente o que pertenecía a un tercero y no tenía derecho a ocuparlo, no habría contratado para la ejecución de las obras precisamente a un vecino también colindante, pues según manifestó el Sr. Basilio él también nació y vivió en una casa de la DIRECCION001 .
CUARTO.- Por lo que se refiere a los daños y su reparación las quejas de la recurrente se centran en los daños del interior del inmueble propiedad del Sr. Víctor , admitiendo en cambio (para el caso de desestimarse el primer motivo de recurso) el pronunciamiento de la resolución recurrida en lo que se refiere a los daños en el espacio correspondiente al subsuelo. Aduce la apelante que no pueden imputársele todos los desperfectos en el interior de la vivienda que se recogen en el informe pericial; que no pueden considerarse como daños lo que son circunstancias normales en vivienda muy antiguas situadas en pleno casco viejo de la población y que el Sr. Víctor impidió la entrada del notario en su vivienda a efectos de dejar constancia de su estado antes del inicio de las obras. Añade que no se ha acreditado el estado de la vivienda antes de la demolición, que según las actas notariales su conservación era similar a la del resto de las viviendas colindantes a los inmuebles demolidos, y que sólo cabe imputarle los daños posteriores a la realización de las obras de demolición, debiendo especificarse y determinarse en la sentencia el concreto alcance de los daños. Por último considera la recurrente que el mortero aplicado puede considerarse correcto como técnica de impermeabilización, atendiendo a su provisionalidad, y que es improcedente el pronunciamiento contenido en la sentencia en cuanto a la forma en que debe efectuarse la impermeabilización del solar.
Ninguna de estas alegaciones puede tener favorable acogida. Las pruebas practicadas y, en especial, los sucesivos informes periciales emitidos por el Sr. Cornelio , junto con las sucesivas actas notariales que reflejan el paulatino incremento de los daños, la prueba de reconocimiento judicial y las declaraciones de los peritos sobre la insuficiencia de las medidas adoptadas (incluidos el Sr. Jose Pablo y el Sr. Jesus Miguel , propuestos por la hoy recurrente), avalan la decisión adoptada en primera instancia en lo que a la existencia, concreción y reparación de los daños se refiere.
No se ha acreditado que el Sr. Víctor impidiera la entrada del notario a efectos de tomar fotografías de su vivienda antes del derribo, y debe significarse que el acta notarial-documento nº 6 aportado por la apelante se refiere, única y exclusivamente, al inmueble sito en la calle DIRECCION002 nº NUM002 y a las fincas vecinas, paredes medianeras y servidumbres de paso y vistas, sin que conste haberse efectuado similar acta respecto a la zona correspondiente a la demolición del edificio sito en la DIRECCION001 nº NUM001 , y en la DIRECCION000 nº NUM003 ,. Por otro lado, basta comparar las fotografías incorporadas al acta notarial aportado por la recurrente (documento nº 6 de la contestación a la demanda en el juicio ordinario nº 203/07) con las que constan en los diversas actas notariales levantadas a instancia del Sr. Víctor y en los dictámenes del Sr. Cornelio para constatar que el estado de conservación de la vivienda del Sr. Víctor nada tiene que ver con el que presentan aquéllas otras viviendas colindantes al edificio demolido en la DIRECCION002 nº NUM002 , contrastando la degradación de éstas últimas con el correcto estado que refleja la vivienda del Sr. Víctor , sin que quepa establecer la equiparación en cuanto a la mala calidad de los materiales y mala conservación de unas y otra que refiere la apelante.
El perito Sr. Cornelio ratificó en el juicio sus sucesivos informes periciales que reflejan la aparición, evolución e incremento paulatino de los daños (daños continuados) indicando que puede afirmar rotundamente que son consecuencia directa del derribo, por no haberse adoptado las medidas de protección necesarias para evitar daños en este inmueble colindante, constatando en su primer informe que en la pared lateral medianera no existía el mortero proyectado que sí se observa en el segundo informe, considerando que constructivamente dicha medida es insuficiente, porque el mortero no es impermeable, y aunque como solución provisional o eventual podría considerarse correcta (en un tránsito de unos dos o tres meses, y con protección mediante toldos o lonas que eviten las filtraciones) es evidente que ya han transcurrido tres años y no se ha construido por lo que la solución no es idónea ni suficiente, habiendo comprobado el perito que la evolución de los daños ha sido totalmente desfavorable. En similar sentido se pronunció el perito Don. Ricardo quien también constató las patologías que presenta el inmueble, tanto en el espacio controvertido como en el interior de la vivienda propiamente dicha, por falta de impermeabilización de la pared medianera, afirmando que existe una relación de causalidad clara y directa entre dichos daños y el derribo de los edificios colindantes.
Frente a la contundencia de estos medios de prueba ninguna otra propuso la hoy apelante para contrarrestarlos, por lo que no pueden admitirse sus argumentos defensivos, ni tampoco su pretensión de que se concrete el alcance de los daños que derivan de la demolición puesto que tal concreción ya consta en los dictámenes periciales. Otro tanto sucede en relación con insuficiencia del mortero aplicado, puesta de manifiesto por todos los técnicos, incluso Don. Jose Pablo . Finalmente, en cuanto al modo y manera en que debe impermeabilizarse el solar, no se trata de que la juzgadora de instancia lo haya determinado sin tener en cuenta el destino que se dará al solar, sino simplemente, de respetar el principio de congruencia (art. 218-1 de la LEC ) acogiendo la pretensión planteada al respecto en la demanda, que resulta amparada tanto por el informe pericial del Sr. Cornelio como por el informe emitido en su día por el Ayuntamiento de Guissona (documento nº10 de la demanda) en el que ya se ponía de manifiesto la necesidad de proteger la parte superior posterior del espacio que nos ocupa mediante cubierta desmontable hecha con placas de fibrocemento. Y como la parte demandada tampoco ha intentado desvirtuar la efectividad de dichas medidas ni propuesto otras alternativas igualmente eficaces, la consecuencia no puede ser otra que la de rechazar este motivo de recurso, manteniendo también en este concreto aspecto la decisión adoptada por la juzgadora de instancia, perfectamente ajustada al resultado que ofrecen las pruebas practicadas.
QUINTO.- En el último motivo de recurso se impugna el pronunciamiento sobre costas de primera instancia alegando que concurren en el presente caso dudas de hecho o de derecho (sic), y que estamos ante un procedimiento con una complejidad conceptual, procesal y de fondo que justifica el que no proceda imponer las costas a ninguna de las partes. Por las mismas razones considera la apelante que las costas de esta segunda instancia deberán ser declaradas de oficio (sic) , salvo que la Sala considere que la estimación de la excepción procesal comporta que deban imponerse a la parte adversa.
La imposición de las costas de primera instancia a la ahora apelante deriva de la íntegra desestimación de sus pretensiones, es decir, de la estricta aplicación de la regla general del vencimiento objetivo que establece el art. 394-1 de la LEC . El mismo precepto contempla ciertas excepciones a aquélla regla general, de modo que tras disponer que las costas de primera instancia han de ser impuestas al litigante que haya visto rechazadas todas su pretensiones también prevé la posibilidad de apartarse de este principio general, cuando el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, señalando el mismo artículo que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.
De forma reiterada viene manteniendo esta Sala que se trata de posibles excepciones a una norma imperativa y, como tales excepciones, han de ser interpretadas y aplicadas de forma restrictiva, exigiéndose que sean debidamente razonadas por el juzgador, señalando las circunstancias concurrentes que justifican la modificación del principio general. En este sentido, hemos señalado que las dudas de hecho o de derecho que pueda presentar un supuesto determinado deben comportar que la solución técnico-jurídica del litigio sea compleja, oscura, ya sea por una cuestión de derecho material o procesal, ya sea en cuanto a hechos, de forma que las partes no hayan tenido otro remedio que acudir a los Tribunales, es decir, que se hayan visto abocados a los mismos por la dificultad que presentaba y que hacía imposible una solución extraprocesal.
En el presente caso la sentencia de primera instancia no ha apreciado la concurrencia de ninguna de estas situaciones, y tampoco advierte la Sala motivos suficientes para poder apartarse de la regla general. No concreta la recurrente cuales serían las dudas fácticas, ni tampoco las jurídicas que presenta el supuesto enjuiciado -más bien parece invocarlas de forma alternativa "dudas de hecho o de derecho"-, y por lo que se refiere a la cuestión procesal que sí menciona expresamente (se trataría, por tanto, de dudas de derecho) esta Sala se ha pronunciado reiteradamente al respecto, en sentido contrario al pretendido en el recurso y coincidente con el mantenido por la juzgadora de instancia, y además, el poder ya estaba aportado en los autos primeramente iniciados, los de juicio ordinario nº 203/07. Tampoco se aprecia complejidad en lo que se refiere al fondo del asunto, y menos aún con la entidad que exige el precepto (" serias" dudas), tratándose más bien en este caso simplemente de una cuestión de prueba, y como hemos también hemos indicado en múltiples ocasiones (por todas, sentencias de 26-11-2008 y 26-5-2010 ) las meras dificultades de prueba o las cuestiones de valoración de prueba no pueden incluirse en las serias dudas fácticas a que se refiere el art. 394 de la LEC a efectos de justificar la modificación del criterio general del vencimiento objetivo que impone este precepto.
En consecuencia, tampoco este último motivo de recurso puede prosperar, debiendo confirmarse íntegramente la sentencia de primera instancia.
SEXTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (Art. 398-1 en relación con el Art. 394-1 de la LEC ).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NOU GUIS HABITAT S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cervera en los autos de Juicio Ordinario nº 203/2007 CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.
Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.
Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.