Sentencia Civil Nº 145/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3239/2009 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00145/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601737

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003239 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000558 /2008

APELANTE: Susana

Procurador/a: ROSA DE LIS FERNANDEZ

Letrado/a: MANUEL DOPICO GOMEZ-ALLER

APELADO/A: Hernan

Procurador/a: FELIX HOMBRIA GESTOSO

Letrado/a: RUBEN GONZALEZ RODRIGUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 145

En Vigo, a diecisiete de febrero de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000558 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003239 /2009, es parte apelante -: D./ª Susana , representado por el procurador D./ª ROSA DE LIS FERNANDEZ y asistido del letrado D./ª MANUEL DOPICO GOMEZ-ALLER; y, apelado -: D./ª Hernan representado por el procurador D./ª FELIX HOMBRIA GESTOSO y asistido del letrado D./ª RUBEN GONZALEZ RODRIGUEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Miguel Melero Tejerina, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo, con fecha 20 de febrero de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Con desestimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Rosa de Lis Fernández, en nombre y representación de Dª. Susana , debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Hernan , representado por el Procurador D. Felix HOmbría Gestoso, de los pedimentos formulados en su contra, condenando a la parte demandante al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Doña Rosa de Lis Fernández, en nombre y representación de Doña Susana , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 10 de febrero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial, Susana ejercita la acción negatoria de luces y vistas contra el propietario del predio colindante a dos fincas de su propiedad, solicitando que se declare que sus fincas no están gravada por tal servidumbre y en consecuencia, el demandado proceda a cerrar y adecuar los huecos de su propiedad que infringe la normativa civil sobre limitaciones de la propiedad.

SEGUNDO.- La parte recurrente alega en primer lugar incongruencia omisiva de la sentencia determinante de nulidad ya que no se pronuncia sobre la existencia de una servidumbre de luces y vistas.

El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 Ley de Enjuiciamiento Civil , exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n.º 824/2006 ). Tal como señala la STS de fecha 26 de Octubre del 2010 solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).

El juicio de congruencia consiste en comparar el fallo con el suplico de los escritos rectores del proceso, para ver cuál de las peticiones ha dejado de abordarse en aquel fallo y la sentencia es absolutoria por lo que no puede darse ninguna contradicción. El tribunal de instancia si que se ha pronunciado sobre todas las cuestiones en sentido desestimatorio y tampoco se produce una omisión de la motivación puesto que examina la concurrencia de los requisitos de la acción negatoria de servidumbre, conforme a una reiterada jurisprudencia para fundar el dictamen absolutorio.

Tales requisitos son: a) que el actor justifique el derecho de propiedad; b) que pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad, perturbación que ha de ser realizada con la pretensión de ostentar un derecho real, y c) no es preciso que el actor pruebe la inexistencia de la servidumbre, pues el dominio se presume libre, y el que sostiene la existencia de limitaciones es el que debe probarlas.

Pues bien la sentencia absolutoria se funda en las siguientes razones:

A) No examina la problemática relativa a la finca nº NUM000 puesto que considera que la demandante carece de legitimación activa para el ejercicio de acciones en defensa de tal propiedad. No se cumple el primer requisito para que prospere la acción por lo que sí que se examina si existe o no la servidumbre.

B) En cuanto a la finca nº NUM001 que la sentencia considera propiedad de la demandante, desestima la demanda examinando todas las perturbaciones del dominio alegadas que se concretan en diversos huecos:

1) Respecto a una ventana oscilante con material traslúcido que existe en el viento sur, entiende que la acción ha prescrito por lo que no es necesario examinar el fondo del asunto.

2) El ventanal fijo de cristales traslúcidos que está a la altura de la primera planta, considera que su arquitectura no permite vistas sobre el predio vecino. Considera así que no se cumple uno de los requisitos para que prospere la acción cual es la perturbación del dominio sin el que no puede obtenerse un pronunciamiento declarativo de la inexistencia de servidumbre. Las acciones de naturaleza estrictamente declarativa tienen por finalidad la simple declaración de un derecho acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga, de forma que si no existe una perturbación, no puede prosperar.

TERCERO.- Una vez desestimada la nulidad de actuaciones por vicios intrínsecos de la sentencia examinamos la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada en la contestación a la demanda donde D. Hernan se funda en el hecho de que la finca litigiosa es propiedad de la sociedad de gananciales que forma junto a su esposa, Dª Graciela , hecho que demuestra con la escritura pública de venta 18/1/2006 aportada con la contestación. En la audiencia previa, el juzgado desestima la excepción por considerar que cualquiera de los cónyuges puede actuar en beneficio de la sociedad de gananciales.

Esta excepción, debe de ser apreciada de oficio según establece la jurisprudencia de forma reiterada - sentencias de 14 de marzo y 6 de octubre de 1972 , 2 de marzo y 28 de noviembre de 1974 , 5 y 15 de abril , 8 de mayo , 15 de noviembre y 5 de diciembre de 1982 , 8 de octubre de 1983 , 14 de enero y 3 de diciembre de 1984 , 8 de junio , 31 de octubre , 4 y 19 de noviembre de 1985 , 10 de marzo de 1986 , 30 de octubre de 1987 , 29 de mayo y 24 de julio de 1989 , 17 de marzo , 9 de mayo , 16 de octubre y 27 de noviembre de 1990 , 18 de marzo y 13 de mayo de 1993 , etc.-. Tal como señala la sentencia de esta misma Sección de fecha 21 de Mayo del 2009 , tras la promulgación de la Constitución Española, tal excepción ha adquirido rango constitucional de acuerdo con el art. 24 del Texto Fundamental, no precisando por ello de la alegación de la parte, siendo aplicable de oficio, como perteneciente al orden público y al interés social de evitar sentencias contradictorias -«ad exemplum», sentencias de 15 de abril , 8 de junio y 5 de diciembre de 1982 , 14 de enero , 9 de julio y 19 de noviembre de 1984 , entre otras resoluciones de esta Sala.

En la sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, esta sala realizaba un análisis doctrinal del fundamento de dicho instituto procesal que "se encuentra en una relación de derecho material que, por afectar a diversas personas, exige una solución procesal unitaria, ya que su fundamento descansa, en definitiva, en la necesidad de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión, como ya recordaron las añejas sentencias de 9 de marzo y 9 de abril de 1985 , y que no se dicte una resolución, que afectaría a personas no demandadas y por lo mismo no comparecidas en el proceso. Tal manifestación de pluralidad de partes pasivas en el juicio alcanza de categoría de necesario cuando la pretensión actuada debe de ser propuesta imprescindiblemente frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico-material discutida o hecha valer en el proceso, sea ésta contractual o no. Mas, en todo caso, exige que en el juicio se hallen presentes todos cuantos tengan un legítimo y personal interés en dicha relación y evitar, al mismo tiempo, la posibilidad de resoluciones contradictorias o la propia escindibilidad de la resolución, así como la imposibilidad de ejecución".

Cuando se ejercita una acción real que afecte a los bienes gananciales es necesario demandar a los dos cónyuges, puesto que si bien el artículo 1385.2 en el que se funda la resolución oral adoptada en primera instancia autoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes comunes, esta facultad no es de interpretación extensiva y absoluta respecto a cada cónyuge individualizado, para soportar exclusivamente las consecuencias de una acción, sobre todo cuando su resultado es negativo, y, al afectar a los dos esposos, debe ser dirigida contra ambos, lo que impone la necesidad de su llamada conjunta al proceso para la procura de la defensa de sus intereses convergentes.

En este sentido, además de la citada sentencia de esta sección podemos citar la de fecha 18/3/2008 que a su vez cita las SSTS de fecha 13/9/2007 , 25/1/1990 , 15/2/1999 y 4/4/1998

La doctrina jurisprudencial atinente al caso, interpretando los arts. 1375, 1377 y 1385 párrafo segundo CC ( Ss. 4-4 y 6-6-1988 , 25-1 y 6-3-1990 , 22-7-1991 , 12-6 y 27-11-1992 y 26-7-1993 , entre otras), señala que la facultad que este último precepto concede a cualquiera de los cónyuges para defender los bienes y derechos comunes no significa nada más que cualquiera de ellos está legitimado para hacer dicha defensa, pero no que pasivamente haya de soportar con exclusividad el ejercicio de una acción que, por afectar a ambos, debió ser dirigida contra los dos, del mismo modo que en el régimen general de la comunidad de bienes y derechos (art. 392 y siguientes CC ), el hecho de que cualquiera de los comuneros esté legitimado para accionar en beneficio de la comunidad, no significa, ni puede significar, en manera alguna, que las acciones de un tercero que sean susceptibles de afectar o perjudicar a toda la comunidad, puedan ser ejercitadas indistintamente, a elección del mismo, contra cualquiera de los comuneros. Añadiendo tal doctrina jurisprudencial que en el ejercicio de las acciones reales contradictorias o limitativas del dominio sobre bienes gananciales es inexcusable la necesidad de que el tercero que se crea asistido de alguna de dichas acciones la dirija contra los dos esposos integrantes de la sociedad conyugal, de tal manera que su ejercicio frente a uno solo de ellos, con exclusión del otro, determina el surgimiento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

CUARTO.- El artículo 420.3 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que si el tribunal entendiere procedente el litisconsorcio, concederá al actor el plazo que estime oportuno para constituirlo, que no podrá ser inferior a diez días. Los nuevos demandados podrán contestar a la demanda dentro del plazo establecido en el artículo 404 , quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado iniciales, el curso de las actuaciones. Apreciado el litisconsorcio en esta instancia, la solución más acorde al anterior precepto es retrotraer las actuaciones a la audiencia previa para la adecuada constitución de la relación jurídico procesal. En Este mismo sentido la jurisprudencia recaída bajo la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 mandaba reponer los trámites a la comparecencia que regulaba el artículo 693 de dicha Ley.

En consecuencia, debemos acordar la reposición a los autos a la celebración de la audiencia previa en la que se procederá del modo que establece el art. 420 LEC para subsanar el defecto litisconsorcial.

La revocación de la sentencia comporta que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a costas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 558/08 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vigo, acordando reponer los autos al momento de la audiencia previa a fin de que se emplace en legal forma a Dª Graciela .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno y déjese testimonio en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.