Sentencia Civil Nº 145/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 378/2011 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00145/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 378/2011

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 145/2012

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de abril de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del juicio de divorcio nº 1369/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, a los que ha correspondido el ROLLO nº 378/2011 , en los que aparece como parte actora-apelada , a Dª. Maite , representada por la Procuradora Dª. Marta Font Jaume, asistida del Letrado D. Gabriel Morell Solivellas, y como demandada-apelante a D. Virgilio , representado por la Procuradora Dª. Mª Isabel Muñoz García, asistido de la Letrada Dª. Mª Dolores Lozano Ortiz. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 15 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva dice:

"Se acuerda el divorcio del matrimonio contraído por Dª Maite Y D. Virgilio con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración.

Serán medidas complementarias las siguientes:

a) se acuerda una guarda y custodia compartida en los siguientes términos: los hijos estarán con el padre los miércoles desde la salida del colegio hasta el viernes que los reintegrará al centro escolar, fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes que los reintegrará al centro escolar y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, eligiendo en caso de discrepancias el periodo vacacional a disfrutar el padre los años pares y la madre los impares.

b) las partes deberán someterse a terapia familiar.

c) Se atribuye a los hijos y a la madre el uso del domicilio conyugal del cual el Sr. Virgilio podrá reiterar sus efectos y enseres de uso personal.

d) El padre abonará la cantidad de 1500 euros mensuales a Sra. Maite en concepto de pensión alimenticia para los hijos, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC, igualmente se acuerda que el padre abonará directamente los siguientes gastos de los menores: los recibos del centro escolar al que acuden los hijos, comedor escolar, seguro escolar, actividades extraescolares realizadas en el centro escolar y cualquier otro gasto de carácter ordinario que el centro facture en los recibos mensuales, incluida la reserva de matricula, las actividades extraescolares que previamente decidan los padres que se realicen fuera del centro escolar, el seguro médico privado, los libros del curso escolar, material escolar y dos juegos completos de uniformes de verano e invierno.

e) Los gastos extraordinarios de los hijos de naturaleza educativa y médica, no cubiertos por la seguridad social ni por el seguro privado que abona el padre, se satisfarán por mitad por ambos progenitores.

f) No ha lugar a resolver sobre el uso de la vivienda sita en la Colonia de San Cordial no tener la consideración de conyugal.

g) Se fija a favor de la Sra. Maite pensión compensatoria en cuantía de 1200 euros mensuales, cantidad que ase abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia salvo los que se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La representación procesal de D. Virgilio se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución y solicitó que se dictara sentencia por la que se declare haber lugar al recurso de apelación, y en consecuencia se revoque parcialmente la sentencia de instancia, acordando en su lugar:

Se atribuya a la esposa Sra. Maite y a los hijos del matrimonio el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la C/ PASEO000 nº NUM000 , NUM001 piso, con el correspondiente ajuar existente en el mismo, previa la formación del correspondiente inventario. Dicho uso se atribuya a la esposa, Sra. Maite por un plazo máximo de cinco años a contar desde la sentencia de instancia.

- El Sr. Virgilio asumirá el pago directo de los conceptos que vienen establecidos en la Sentencia de Primera Instancia, y abonará mensualmente a la esposa en concepto de pensión de alimentos para los hijos, la suma de MIL EUROS MENSUALES(1.000 €), a razón de quinientos euros (500€) para cada hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes, que la esposa destinará a los gastos que los hijos ocasionen durante los periodos tanto escolares como vacacionales que residan con ella; haciendo frente a la madre con dicha suma a los gastos de suministro de la vivienda, gastos de comunidad ordinarios, vestuario de los hijos y gastos de alimentación e higiene, así como de ocio de los hijos durante la convivencia con la madre.

- Se fije a favor de la esposa una pensión compensatoria por importe de quinientos euros mensuales (500€), de duración determinada y plazo de cinco anualidades, (60 mensualidades) a contar desde el momento de la sentencia dictada en la instancia. dicha suma será pagadera por mensualidades anticipadas, dentro de os cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe la esposa, y le será de aplicación las variaciones del IPC que dicte el INE y Organismo oficial que le sustituya. Vencido el plazo de los cinco años completos, quedará extinguido el derecho a percibir pensión compensatoria.

Dicha pensión no será objeto de extinción ni minoración, durante el plazo decretado, en el supuesto de que la Sra. Maite obtenga ingresos por trabajo, sin perjuicio de lo establecido en los art. 100 y 101 del Código Civil .

SEGUNDO .- En el primer motivo de su recurso combate, pues, la parte apelante el que, en la sentencia de instancia, no se haya acordado tal y como se solicitó en la contestación a la demanda, la temporalización del uso de la vivienda familiar durante cinco años, con respecto única y exclusivamente a la esposa. Alegando, que la medida que interesa salvaguarda el interés de los hijos, y no les perjudica ni produce lesión alguna. Y en cuanto a la esposa, ésta no tiene derecho a residir de forma no limitada en la vivienda propiedad privativa del esposo, y mucho menos en un sistema de guarda y custodia compartida, pues ambos padres, atienden por igual a los hijos. Entendiendo esta parte que el plazo de cinco años de uso de la vivienda familiar, propiedad privativa del Sr. Virgilio , a la Sra. Maite , es más que suficiente, y se da protección a la necesidad actual que tiene la esposa de vivienda, pero ello no debe obstaculizar ni impedir la temporalización de dicho uso, en aras de evitar, como ocurre de forma generalizada, una situación que desemboque en una inactividad de la esposa en la búsqueda de vivienda, obligando al propietario de la misma a residir en otro inmueble de alquiler, cuando dicha situación corresponde a la no titular de la vivienda.

TERCERO .- Esta Sala, por los motivos que se expondrán a continuación, considera procedente estimar en este extremo el recurso de apelación en el sentido d que el uso y disfrute del que constituyó el domicilio familiar a favor de la Sra. Maite debe quedar limitado en el tiempo, y, por lo tanto, debe establecerse un plazo de cinco, a contar desde la fecha de la sentencia de instancia, para el referido uso y disfrute del que constituyó el domicilio familiar, a favor de la indicada Sra. Maite .

Y ello habida cuenta las consideraciones siguientes:

Que en el supuesto de autos, la guarda y custodia de los hijos menores ha sido atribuida a ambos progenitores de manera compartida.

Que la vivienda que constituyó el domicilio familiar es propiedad, en exclusiva, del Sr. Virgilio .

Que el referido Sr. Virgilio ocupa la vivienda en la que actualmente reside en régimen de alquiler.

Y que, el plazo que interesa la parte apelante, de atribución del uso y disfrute de la vivienda a favor de la Sra. Maite , es considerado por esta Sala adecuado para proteger debidamente la necesidad de vivienda que actualmente tiene la repetida la Sra. Maite .

CUARTO .- En el segundo motivo del recurso de apelación, la representación procesal del Sr. Virgilio combate la cuantía de 1.500 € mensuales que, en la sentencia de instancia, se acuerda que el referido Sr. Virgilio debe abonar a la Sra. Maite en concepto de pensión alimenticia para los hijos, interesando que, en esta alzada, se rebaje dicha cantidad y se fije en 1.000 €, a razón de 500 € mensuales por hijo.

Dicha parte apelante sostiene en su recurso que la sentencia de instancia ha acogido la pretensión de esta parte de que el padre siga haciendo frente al pago directo de una serie de gastos de los hijos, tal y como ha quedado reflejado en la medida d) del fallo de dicha sentencia. Sin embargo, ha fijado la cuantía mensual líquida, que el Sr. Virgilio debe entregar a la madre para hacer frente a los gastos de residencia de los hijos durante la convivencia con la madre, durante la mitad del tiempo que los hijos residen con ella, en la suma de 1.500 €, entendiendo esta parte ahora apelante que dicha suma no es proporcionada a las necesidades de los hijos, máxime cuando dicho apelante abona la practica totalidad de otras necesidades de los hijos, mediante el pago directo, incluida la media pensión del Colegio San Cayetano.

QUINTO .- Tal y como alega la parte apelante en el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa, en el apartado d) del Fallo de la sentencia de instancia se establece lo siguiente: "... igualmente se acuerda que el padre abonará directamente los siguientes gastos de los menores: los recibos del centro escolar al que acuden los hijos, comedor escolar, seguro escolar, actividades extraescolares realizadas en el centro escolar, y cualquier otro gasto de carácter ordinario que el centro facture en los recibos mensuales, incluida la reserva de matrícula, las actividades extraescolares que previamente decidan los padres que se realicen fuera del centro escolar el seguro médico privado, los libros del curso escolar, material escolar y dos juegos completos de uniformes de verano e invierno.

Esta Sala debe convenir con el apelante que, teniendo en cuenta, de manera principal, los gastos que asume en exclusiva y de manera directa al padre según se recoge en el apartado d) del fallo de la sentencia de instancia y que antes hemos transcrito, y habida cuenta que ambos progenitores ostentan la guarda y custodia compartida de los dos menores (que estarán, por lo tanto, con cada uno de los progenitores el mismo tiempo) la cantidad de 1.500 € mensuales establecida en la sentencia de instancia a abonar por el Sr. Virgilio a la Sra. Maite en concepto de pensión alimenticia para los hijos, es excesiva. Entendiendo esta Sala totalmente adecuada y proporcionada la cantidad ofrecida por el padre, el ahora apelante, de 1.000 € mensuales; es decir 500 € para cada uno de los hijos.

Por lo que también procede estimar en este extremo el recurso de apelación y revocar en cuanto al mismo la sentencia de instancia.

SEXTO.- En el siguiente motivo de su recurso, la parte apelante combate lo dispuesto en la sentencia de instancia en cuanto en la misma se fija la cantidad de 1.200 € mensuales en concepto de pensión compensatoria a favor de la Sra. Maite , sin limitación temporal.

Así, se alega en el recurso que la fundamentación del presente motivo de apelación, lo es en doble petición; por la suma establecida y por la no temporalización de la pensión compensatoria.

La legítima y responsable decisión de la Sra. Maite de abandonar el mundo laboral, durante la convivencia matrimonial, no puede ser argumento suficiente que justifique una carga indefinida para el ahora apelante, máxime cuando él no tiene potestad para participar en esta decisión.

Ha de partirse de que el régimen económico del matrimonio es el de la separación de bienes. La Sra. Maite , en virtud de su matrimonio, es propietaria pro indiviso de la segunda residencia familiar, en Ses Salines y que fue adquirida de forma exclusiva con los beneficios obtenidos por la venta del primer domicilio familiar, propiedad privativo del esposo; el préstamo hipotecario se destinó a la reforma de la vivienda.

Tal y como ha acreditado la parte actora con el documento nº 47 aportado con su demanda, la Sra. Maite ha trabajado desde el año 1985 hasta el año 2001, 16 años en total, de lo que se desprende experiencia laboral y preparación académica; es más, durante los años que ha permanecido en el hogar, desde el año 2002 hasta el mes de junio de 2005, ha preparado estudios de diseño de interiores en el centro homologado Blau Escola de Disseny, por lo que el matrimonio hubo de contratar una asistenta que se ocupara de las tareas del hogar mientras la esposa acudia a clases en turno de mañana y estudiaba y preparaba trabajos académicos por las tardes.

En cuanto al pilar fundamental en el que basa la Sra. Maite su derecho a percibir una pensión compensatoria de forma indefinida, padecimiento de una enfermedad crónica, esta parte ahora apelante ha acreditado que ésta no le impide hacer una vida absolutamente normal, así lo viene haciendo desde el año 2001. Entendiendo esta parte que no se ha valorado de forma adecuada, en la sentencia de instancia, la declaración prestada por el doctor Olegario . Éste ratificó los informes aportados como documentos nº 48 y 49 junto con la demanda. Significativo es que la Sra. Maite fuese ingresada en el año 2000, durante el año 2001 fuera tratada en consulta, estabilizándose la enfermedad mediante fármacos y desde entonces no ha sufrido ninguna crisis, y que al objeto de acreditar su enfermedad vuelva en el año 2008 a la consulta del doctor, con la finalidad de hacerse con un informe, que, desde luego, refiere que lo indicado en el mismo es motivado por las "referencias de la paciente".

Por consiguiente -se concluye en el recurso- se entiende que la Sra. Maite quiera elegir el tipo de trabajo que debe desempeñar, ahora bien, excusa no puede ser su falta de oportunidad, contando como cuenta su familia con negocios de hostelería en los que sus hermanos colaboran, teniendo ella, de así desearlo, acceso a un puesto de forma inmediata. Por tanto, esta parte considera ajustado el plazo de cinco años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia y por el importe de 500 € mensuales. Pues, aparte de los factores ya manifestados, de enorme importancia a efectos de fijar una compensación, es el hecho de que ésta es cotitular de un bien inmueble, cuyo precio actual en el mercado es de 1.100.000 € (adquirido exclusivamente con los fondos de un bien privativo del marido) y que además se niega a vender.

SEPTIMO .- De lo actuado en el procedimiento ha quedado acreditado lo siguiente:

1) Que los hoy litigantes contrajeron matrimonio el día 6 de junio de 1992.

2) Que de dicha unión nacieron dos hijos: Carlos, el día NUM002 de 1995; y Miguel, el de NUM003 de 2002.

3) Que según resulta de la vida laboral de la Sra. Maite que obra a los folios 321 y 322 de los autos, antes de contraer matrimonio y después de la celebración de éste la referida Sra. Maite estuvo trabajando, aunque no de manera continuada; así trabajó para la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, también para la empresa "Marketing Inmobiliario Mediterráneo y para la empresa "Trend Mallorca SL, entre otras. En cuanto a la referida empresa "Marketing Inmobiliario, trabajó desde el 10 de junio de 1999 hasta el 4 de mayo de 2.000. Y para la empresa Trend Mallorca Invest SL, desde el 27 de septiembre de 2000 hasta el 13 de mayo de 2001; pasando, el 14 de mayo de 2001 y hasta el 13 septiembre de 2001, a percibir la prestación por desempleo.

4) En el folio 323 y 324 de los autos (doc. nº 48 aportado con la demanda) obra un informe de alta, de fecha 18 de agosto de 2000, del hospital son Dureta, del que resulta que la Sra. Maite ingresó en el referido hospital el 18 de julio de 2000 y en el mismo, entre otros extremos, se indica lo siguiente: "La pacient presenta una malaltia inflamatòria intestinal de debut que afecta a tot el còlon excepte el recte, amb biòpsies compatibles amb colitis ulcerosa encara que no es pot descartar la malaltia de Crohn".

Y en el folio 325 de los autos (doc nº 49 aportado con la demanda) obra un informe de consultas externas de Son Dureta de fecha 3 de julio de 2008 en el que consta lo siguiente: diagnóstico: 1 Enfermedad Inflamatoria. 2 Colitis Indeterminada. 3. SD. Depresivo.

Paciente de 44 años de edad, diagnosticada de enfermedad inflamatoria intestinal en el año 2000 (ver informe) con una colonoscopia sugestiva de colitis ulcerosa pero con un recto respetado y unas biopsias sugestivas de enfermedad inflamatoria intestinal sin poder descartar enfermedad de Chron. La paciente ha seguido tratamiento de mantenimiento con Mesalacina con dosis variable en función de clínica: tras unos primeros años de remisión mantenida la paciente presenta un empeoramiento clínico con periodos de aumento del número de deposiciones de 5 a 10/días, con deposiciones nocturnas intercalado con días con deposiciones normales. Refiere una limitación para las actividades cotidianas en los periodos de diarrea asociado a artralgias generalizadas que le producen una incapacidad física.

Sd. depresivo en tratamiento.

5) La Sra. Maite en su declaración prestada en el acto del juicio manifestó que realizó dos cursos de "interiorismo".

OCTAVO .- Atendiendo a las circunstancias del supuesto de autos en relación con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil , esta Sala considera que debe estimarse parcialmente el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa, en el sentido de mantener la cuantía mensual de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de instancia, estableciendo, sin embargo, un plazo de duración de dicho derecho; plazo que entendemos procedente fijar en cinco años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia, tal y como interesa, en este punto, la parte apelante en su recurso. Habida cuenta que consideramos que, con ello, se habrá cumplido la función reequilibradora que ha determinado el nacimiento de dicho derecho a la pensión compensatoria a favor de la Sra. Maite .

Esta Sala considera que el supuesto que ahora nos ocupa no es uno de aquellos en que la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que el divorcio produce sea la pensión vitalicia.

Y ello por cuanto conforme hemos expuesto, tanto antes como durante el matrimonio la Sra. Maite estuvo trabajando, cuyos trabajos los desempeñó, entre otras empresas o entidades, para la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona y para una inmobiliaria; de lo que debe deducirse que tiene preparación y experiencia laboral. Además, conforme también hemos expuesto, realizó estudios de interiorismo.

Tal situación fáctica debe conducir a una previsión favorable a su reinserción laboral.

Por otra parte, si bien es cierto que la referida Sra. Maite padece una enfermedad inflamatoria intestinal, de lo actuado en el procedimiento no puede deducirse que la misma le incapacite para trabajar.

Aparte de ello debe tenerse en cuenta que, en la actualidad, los hijos ya cuentan, respectivamente, con 16 y 9 años de edad y, además, que la guarda y custodia de los mismos es compartida por ambos progenitores.

Entendiendo esta Sala, en base a todo ello, que con la cantidad mensual de 1.200 € y durante el plazo de cinco años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia, se cumple debidamente la función reequilibradora propia de la pensión compensatoria.

NO VENO .- Al estimar parcialmente el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Muñoz García, en nombre y representación de D. Virgilio , contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2010, dictada por el Ilmo. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Palma , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en los únicos extremos que se indicará a continuación; CONFIRMÁNDOLA en todos los demás:

A) Que el uso y disfrute del que constituyó el domicilio familiar a favor de la Sra. Maite , se establece por el plazo de cinco años a contar desde la sentencia de instancia.

B) Que la cantidad que debe abonar el Sr. Virgilio a la Sra. Maite por el concepto de pensión de alimentos para los hijos es la de mil euros mensuales.

C) Que la pensión compensatoria a favor de la Sra. Maite se fija por el plazo de cinco años a contar debe la sentencia de primera instancia.

2) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.