Sentencia Civil Nº 145/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1083/2010 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 1083/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 396/2009

S E N T E N C I A núm.145/12

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veinte de marzo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 396/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Barcelona, a instancia de Víctor quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra ARBODOMO S.L, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Víctor contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 3 de marzo de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada ppor Don. Víctor , representado por la Procuradora Sra. Blancafort Camprodón, contra Arbodomo, S.l., representada por el Procurador Sr. Fernandez-Aramburu Torres, absolviendo en su consecuencia a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda; con expresa condena en costas del actor. Y que debo estimar y estimo la reconvención deducida de contrario y, en su consecuencia, declarando resuelto el contrato celebrado por las partes en fecha 18-10-2006, declaro igualmente que la actora reconvencional podrá retener definitivamente la suma de 36.500 euros entregada por el actor reconvenido; con expresa condena en costas del actor reconvenido."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Víctor y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que tuvo lugar el pasado siete de marzo de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.- Invocando los arts. 1.091 , 1.100 , 1.101 , 1.108 , 1.124 y 1.454 del CC , y 26 , 65 y concordantes de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del Derecho a la Vivienda , D. Víctor , interpuso demanda contra ARBODOMO, S.L., solicitando se declare la resolución contractual del contrato de arras penitenciales de fecha 18-10-06, y se condene de la demandada a abonarle la cantidad de 73.000 euros en concepto de devolución de las arras duplicadas, más intereses y costas.

Exponía el actor que celebró con la demandada, en la fecha indicada, un contrato de arras sobre una vivienda en construcción, el NUM000 - NUM001 , y la plaza de parking nº NUM002 , sitas en la CALLE000 , nº NUM003 , de Vilanova i la Geltrú, obligándose las partes a otorgar escritura de compraventa como máximo en enero de 2008, y estableciéndose en concepto de arras penitenciales, en la cláusula segunda del contrato, la pérdida de la suma entregada por el comprador si incumpliera lo convenido y la devolución del doble por la vendedora si fuera ésta quien incumpliera el contrato.

Detallaba que el 7-2-08, transcurrido el plazo contractual, el actor remite a la demandada un burofax procediendo a la rescisión del contrato; que el 21-2-08 la demandada contesta mediante otro burofax acompañando únicamente el final de obra y exigiendo al actor que concurra ante Notario, sin indicar día y hora, a sabiendas de que no era posible escriturar porque faltaba la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación; que el 28-2-08 el actor requiere notarialmente a la demandada para que en el plazo de 2 días laborables aportara a la Notaría la documentación necesaria para proceder a escriturar; que el 4-3-08, día fijado para proceder a la formalización, la demandada no compareció en la Notaría ni remitió documentación alguna; que el 6- 3-08 la demandada remitió parte de la documentación solicitada, pero no la necesaria para escriturar, conforme a lo establecido en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, como es la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación; y que la cédula de habitabilidad no se obtiene hasta el 4-4-08, y la licencia de primera ocupación hasta el 22-7-08. Entiende que lo anterior supone un incumplimiento por parte de la vendedora y la aplicación de lo establecido en el contrato en la cláusula penal.

SEGUNDO.- Se opuso a la demanda ARBODOMO, S.L. alegando excepción de cosa juzgada, al haberse seguido anteriormente entre las partes un pleito con las identidades requeridas por el art. 1.252 del CC . Y respecto al fondo, imputando la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales al actor, indicando que es él quien no quiere completar la compraventa y sólo quiere resolver el contrato, por lo que no le queda más remedio que admitir que se declare el contrato resuelto, si bien con pérdida de las cantidades entregadas a cuenta, tal como está pactado en el contrato. Señala que el actor remitió un burofax, el 7-2-08, reclamando la devolución doblada de las arras basándose en el incierto hecho de que la vivienda no estaba acabada, cuando lo estaba desde el 22-1-08, y así se le indicó el 21-2-08, ofreciéndole convenir amistosamente fecha y notaría en que otorgar la escritura. Y que si no compareció en la Notaria en el plazo de 2 días laborables indicado por el actor, el 28-2-08, sí se hizo llegar a la Notaría la documentación necesaria para preparar la escritura el 6-3-08, habiendo pasado 4 días laborables.

Considera que la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del Derecho a la Vivienda no resulta de aplicación pues cuando se suscribió el contrato, el 18-10-2006, no había sido dictada, y además no entró en vigor hasta el 9-3-08. Y que si el actor hubiera estado realmente interesado en el otorgamiento, se hubiera podido firmar la escritura, sin incumplir norma alguna, tanto en el mes de enero de 2008, una vez la vivienda estaba acabada de construir, como en el mes de febrero y, aún, en los primeros días del mes de marzo de 2008, siendo que el propio Notario escogido por el actor es quien indica que la escritura podía haberse firmado pues recoge en el expositivo II del acta de incomparecencia del 4-3-08 que la tenía preparada para su firma. Y afirma que el actor no compareció con el dinero para abonar el precio pendiente de pago.

Y formula ARBODOMO, S.L. demanda reconvencional solicitando se declare que el contrato de arras suscrito el 18-10- 2006, ha quedado resuelto y sin efecto por causa imputable al comprador, perdiendo éste la cantidad de 36.500.- € que entregó en concepto de arras penitenciales, que podrán ser retenidas definitivamente por la vendedora. Expone que una vez ganada firmeza la sentencia dictada en el pleito precedente, y persistiendo en su voluntad y disposición de dar cumplimiento al contrato de arras, que mantenía su validez, requirió notarialmente al actor, el 26-2-2009, para la firma de la escritura pública, advirtiéndole de que, si no llevaba adelante la compraventa habría de entenderse que desistía de la misma, con pérdida de las arras entregadas, respondiendo el Sr. Víctor que interpondría nueva demanda.

TERCERO.- D. Víctor se opuso a la reconvención insistiendo en el incumplimiento contractual de ARBODOMO, S.L., que no estaba en condiciones de escriturar en el plazo pactado en el contrato, al no disponer de la documentación preceptiva, requerida por la Ley de 28-12-07 para protocolizarla en la escritura, y necesaria para proceder a la venta, pero también según lo dispuesto por el art. 8 del Decreto 259/2003 de 21 de octubre , sobre mínimos de habitabilidad en los edificios de viviendas y de la cédula de habitabilidad, y para poder ocupar la vivienda, según exige el art. 13 de la Ley 24/ 1991 de 29 de noviembre, de la Vivienda .

CUARTO.- La sentencia de instancia fundamenta la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención en lo siguiente:

Considera acreditado que "el día 4-3-08, cuando la demandada fue convocada notarialmente por el actor para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa (doc. nº 4 y 5 de la demanda), rebasado el plazo contractualmente establecido, que finalizaba en el mes de enero de 2008, aquélla no disponía todavía de la cédula de habitabilidad -que se obtuvo el 4.4.08- ni de la licencia de primera ocupación -que se concedió en 22.7.08- (doc. nº 7 y 8 de la demanda), documentos que, como se indica en la contestación a la reconvención, ya venían recogidos en normas anteriores a la Ley de 28-12-07 citada en la demanda principal, que entró en vigor el 9-4-08".

Indica que lo que regula la Ley de 28-12-07 es la obligación de protocolizar con la escritura la cédula de habitabilidad, pero disponer de ésta para poder proceder a la venta ya venía establecido por el art. 13 de la Ley de 29-11-91 , que señalaba que para poder ocupar una vivienda es precisa la previa obtención de la cédula de habitabilidad, y por el art. 8 del Decreto de 21-10- 03, que incidía en la obligatoriedad de disponer previamente de dicha cédula para vender una vivienda con finalidad de ocupación, necesaria además para poder contratar los suministros definitivos de la misma.

Pero considera que la demora producida en la obtención de la cédula de habitabilidad fue de un mes (de 4-3-08 a 4-4-08) o, a lo sumo, de dos meses y cuatro días (de 31-1-08 a 4-4-08), lo que entiende que no alcanza significación suficiente para frustrar el fin del contrato y las legítimas aspiraciones perseguidas por el demandante con su celebración, "sobretodo si resulta que en sus escritos alegatorios ni siquiera se ha hecho referencia a las circunstancias concurrentes en este concreto supuesto que pudieran haber producido dichos efectos, frustrando en definitiva el fin económico perseguido por el negocio jurídico convenido".

Indica que el retraso no fue de tres o seis meses, "como se alega por el actor, con referencia en este último caso a la licencia de primera ocupación, que, según el art. 12 de la Ley de 29-11-91 , únicamente "acredita el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras" y que no viene contemplada en el art. 26 de dicha ley como uno de los documentos que el adquirente tiene derecho a que le sea entregado "en el momento de la firma del contrato de compraventa o, en todo caso, con carácter previo a la entrega de la vivienda".

Afirma que "la simple demora en el cumplimiento de las obligaciones no autoriza sin más a la otra parte a resolver la relación contractual, consecuencia que requiere un incumplimiento o cumplimiento defectuoso grave, de entidad suficiente para erigirse en causa resolutoria del contrato por impedir el fin normal perseguido por el mismo".

Y desestima la demanda y estima la reconvención, "pues el actor interpuso la anterior demanda en 22-2-08 y, siendo requerido notarialmente en 26-2-09 para el otorgamiento de la escritura pública, una vez que la sentencia dictada en el pleito anterior alcanzó firmeza por auto de 22-1-09, interpuso seguidamente la presente demanda en 18-3-09 (doc. nº 1 y 5 del escrito de contestación y reconvención), facultando así en principio a la vendedora a actuar la cláusula segunda del contrato, no habiéndose tampoco cuestionado específicamente en la contestación a la reconvención, para el caso de que se desestimara la demanda principal, la virtualidad de la pretensión ejercitada de adverso".

QUINTO.- D. Víctor interpone recurso y expone que con el fallo judicial se produce una infracción de las normas y garantías procesales, y en concreto de los arts. 1124 , 1281 y 1091 CC .

Señala el recurrente que el juez de instancia reconoce que se produjo una demora en la entrega de la vivienda, pero sorprendentemente argumenta que no es de entidad para atribuir incumplimiento, produciéndose un incumplimiento contractual que ha quedado impune, ya que en la fecha que se debía formalizar la escritura de compraventa la parte vendedora carecía de la documentación necesaria y, por lo tanto, la vivienda no era apta para su habitabilidad. Y entiende que ello contraviene uno de los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico que se ampara en el art. 1091 CC " Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos ".

Sostiene que reiterada jurisprudencia afirma que no es suficiente el hecho de mostrar la vendedora su disponibilidad para el otorgamiento de la Escritura pública, sino que además, la entrega del inmueble que la misma comporta habrá de poder efectuarse con plena utilidad para su destino y ello conlleva, irremediablemente, la obtención de la cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación. También, que el Tribunal Supremo ha venido señalando " la necesaria adecuación que el objeto vendido ha de reunir respecto al fin que le es propio y para el que se adquirió, lo que comporta la obligación de entregar apto el inmueble y a plena utilidad del comprador para permitir el uso normal del objeto adquirido, y así parece claro que la compraventa de viviendas comporta la obligación para el vendedor de entregarlas en condiciones aptas para ser vividas, resultando elemental la necesidad de disponer, entre otros elementos, de agua, alcantarillado, luz eléctrica, formando parte del núcleo de la obligación esencial del vendedor la entrega en tales condiciones, obligación que se ha incumplido en este caso (...)"

SEXTO.- Debemos partir de que la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas que contempla el artículo 1.124 del Código Civil , que exige ineludiblemente que el que pretenda la resolución haya cumplido las obligaciones que a él le incumben, como ha señalado en innumerables ocasiones el Tribunal Supremo ( SS TS 09 de octubre de 2007 , 14 de julio de 2003 , 22 de octubre de 1985 , 14 de abril y 30 de junio de 1986 , 13 de marzo de 1990 , 22 de mayo de 1991 , 9 de mayo de 1994 y 24 de octubre de 199).

Debe "recordarse, con la Sentencia, entre otras, de 26 de noviembre de 2007 , que la jurisprudencia «a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato - Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 entre otras-. En esta línea , en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato». Y añade la antedicha Sentencia que «cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 , recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias de 24-10-41, 28-1-43, 7-1-48 y 19-3-49 » (S TS 13/02/2009).

También, que "las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultaneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Así se deduce de los artículos 1100, II y 1124 CC ( SSTS de 9 de diciembre de 2004 , 4 de abril de 2003 , , 17 de febrero de 1998 ). (S TS 13/10/2010).

Y asimismo debe procederse al "análisis de la conducta de las partes de un contrato en orden a verificar que han cumplido sus recíprocas obligaciones", lo que "exige la previa determinación de éstas mediante la necesaria interpretación de dicho contrato y sus cláusulas, a fin de conocer a qué se comprometieron. (...) cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al vendedor, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre sus lógicas expectativas el cobro del precio acordado en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado (...)". (S TS 27/06/2011).

SÉPTIMO.- Partiendo de las anteriores premisas debemos analizar lo estipulado por las partes en el contrato, de 18-10- 2006, en relación al tema que nos ocupa. Así, en el pacto quinto se dice:

"QUINTO: OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA Y PLAZO. Ambas partes se obligan a otorgar escritura pública de compraventa ante Notario en diciembre de 2007 , concediendo a la parte vendedora un mes de gracia por imprevistos de construcción.

En ese acto Don Víctor o la persona física o jurídica que éste presente pagará la parte del precio que queda pendiente y ARBODOMO S.L. hará entrega de las llaves y posesión del inmueble".

No existe duda de que ambas partes estipularon un plazo a fecha cierta, tanto para abonar la parte del precio pendiente, como para hacer entrega del inmueble en condiciones de hacer pleno uso del mismo. Y también se estipuló con claridad que margen se concedía, únicamente a la parte vendedora para solventar imprevistos en la construcción, "un mes de gracia".

Es mes de gracia finalizaba el 31 de enero de 2007, por lo que cuando el 7-2-08, transcurrido el plazo contractual, el actor remite a la demandada un burofax procediendo a la rescisión del contrato, ya se había producido incumplimiento por parte de la vendedora.

Sin embargo, como el 21-2-08 la demandada contesta mediante otro burofax, manifestando su voluntad de cumplir su obligaciones, el 28-2-08 el actor la requiere notarialmente para que en el plazo de 2 días laborables aportara a la Notaría la documentación necesaria para proceder a escriturar. Pero tampoco el 4-3-08, día fijado para proceder a la formalización, la demandada compareció en la Notaría ni remitió documentación alguna, pues no dispuso de la cédula de habitabilidad hasta el 8- 4-08 (dto. 7 de la demanda), y de la licencia de primera ocupación hasta el 22-7-08 (dto. 8 de la demanda).

Sin duda, lo anterior supone un claro incumplimiento por parte de la vendedora, que privó sustancialmente al comprador de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, como era la entrega del inmueble en condiciones de hacer pleno uso del mismo en el plazo estipulado, incluido sobradamente el mes de gracia.

Por tanto, debe estimarse la pretensión de declarar la resolución del contrato de compraventa, de 18-10-2006, así como la consecuencia de que también procede la aplicación de lo establecido en la cláusula segunda del contrato, por lo que la vendedora deberá devolver del doble de las arras, por causa del incumplimiento por la misma del contrato.

En consecuencia, la pretensión formulada en la reconvención por ARBODOMO, S.L., no puede ser estimada al considerar que fue ella quien incumplió, lo que no le permite exigir el cumplimiento de la obligación estipulada de contrario.

SÉPTIMO.- Por todo lo anterior, debe ser estimado el recurso planteado, revocando la Sentencia recurrida, sin condena en costas del recurso ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de D. Víctor , REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona, el 3 de marzo de 2010 , y estimamos la demanda condenando a ARBODOMO, S.L. a abonar a D. Víctor la cantidad de 73.000 euros en concepto de devolución de las arras duplicadas, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas de la primera instancia. Y ello sin imposición de las costas del recurso.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.