Sentencia Civil Nº 145/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 153/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 153/2011

DIVORCIONÚM. 620/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 3 ESPLUGUES DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm. 145/2012

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de 2012

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 620/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Esplugues de Llobregat a instancias de Dª. Marta , contra D. Isidoro ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de mayo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada aclarada mediante Auto de fecha 25 de noviembre de 2010 es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Estimo parcialmente, la demanda interpuesta por la actora y decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído el 2 de abril de 2004 entre Isidoro y Marta .

Se fijan como medidas definitivas las siguientes:

La atribución a Marta la guardia y custodia de los hijos Juan Francisco y Enriqueta , permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos padres.

El uso del domicilio conyugal a Marta .

Isidoro podrá visitar a sus hijos, Juan Francisco y Enriqueta , conforme al siguiente régimen de visitas, sin perjuicio de los acuerdos a que pudiesen llegar las partes litigantes, en cuyo caso podrán alterar dicho régimen:

Fines de semana alternos desde la salida de los menores de la escuela hasta las 20:00 p.m. del domingo, correspondiendo al padre el primer fin de semana tras la notificación de este auto. Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana y los días-puente se entenderán unidos a dicho fin de semana, por lo que los hijos quedarán con el progenitor a quien le corresponda dicho fin de semana.

La tarde del miércoles, desde la salida de los menores de la escuela en hasta las 20:00 p.m.

Durante las vacaciones de navidades que se inicien en año par, del 24 de diciembre a las 18:00 p.m. hasta las 20:00 del día 31 de diciembre, los hijos estarán con la madre, y de las 20:01 del 31 de diciembre hasta las 20:00 p.m. del día anterior al reinicio de la actividad lectiva estarán con el padre. Cuando las vacaciones de navidades que se inicien en año impar, el régimen será a la inversa.

Las vacaciones de verano, el padre podrá tener en su compañía a los hijos por mitad de dichas vacaciones, incluyendo un mes completo, julio o agosto, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares.

En Semana Santa, en los años pares estarán los hijos con la madre y en los impares con el padre.

Las recogidas y entregas de los hijos se harán en el domicilio de la madre. Todos los gastos de la entrega o recogida de los hijos los abonará el cónyuge que los hubiese ocasionado; y los causados por los hijos, por mitad entre ambos cónyuges.

Se establece la obligación a Isidoro de pagar una pensión mensual en concepto de alimentos a favor de sus hijos Juan Francisco y Enriqueta de 1.500€ por cada hijo más los gastos del colegio. Los gastos del colegio los pagará directamente Isidoro al colegio acreedor. La pensión es pagadera durante los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe Marta y actualizables, sin necesidad de requerimiento previo, anualmente conforme al IPC con efectos de enero de 2011. Dicha obligación se devenga a partir del primer día del mes siguiente a la notificación de esta resolución. En cuanto a los gastos extraordinarios derivados de necesidades extraordinarias de los hijos, los que tengan origen médico o farmacéutico y, los que teniéndolo lúdico o académico, hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, serán pagados por mitad de ambas partes; los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, será pagado por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Se establece la obligación a Isidoro de pagar una pensión compensatoria a favor de Marta de 600€ mensuales. La pensión es pagadera durante los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe Marta y actualizables, sin necesidad de requerimiento previo, anualmente conforme al IPC con efectos de enero de 2011. Dicha obligación se devenga a partir del primer día del mes siguiente a la notificación de esta resolución y durará cinco años.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha establecido una pensión de alimentos de 1.500 euros por cada uno de los dos hijos del matrimonio y el abono directo por parte del padre del coste de colegio de los hijos. Contra dicho pronunciamiento se alza el demandado solicitando la reducción de la pensión mensual a 500 euros por hijo, alegando en síntesis insuficiencia de medios económicos o ingresos para hacer frente a la cantidad establecida. Consta que en el Auto de Medidas Provisionales se estableció una pensión de 1.000 euros por hijo mas el pago del colegio y que el demandado estaba conforme con dicha cantidad, por lo que en ningún caso se puede acceder ahora a reducir la pensión mas allá de lo que se estableció en el Auto de Medidas Provisionales.

Para determinar la pensión de alimentos de los hijos debe estarse a la capacidad económica de ambos progenitores y necesidades de los hijos conforme dispone el artículo 267 del CF . Como señala la sentencia de 16 de junio de 2011 del Tribunal Superior de Justicia que recoge la de 25-6-2009 : " El art. 267 CF ... ( SSTC 12/2005, de 24 de febrero , 33/2005, de 5 de septiembre , 20/2007, de 30 de mayo y 41/2008, de 11 de diciembre entre otras) establece que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de alimentistas y a los medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que debe considerar el binomio "necesidad" de quien ha de recibirlos y "posibilidad" de quien deba satisfacerlos, por lo cual, en cada caso concreto se habrán de ponderar ambos factores teniendo en cuenta, por lo que afecta al obligado, a los recursos propios, sus posibilidades, medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio, como se desprende de los artos. 264.1, 265, 267.1 y 271. b) CF." Y que "La partida por alimentos de los hijos menores no se circunscribe a los gastos indispensables a los que se refiere el art. 259 del Código de Familia , sino a los más amplios a los que alude el art. 76 en relación con el art. 143,1 del mismo Código , teniendo en cuenta, además, que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 4,1 a) del Código de Familia deben ser acordes con el nivel de vida de la familia."

Tal y como recoge la sentencia apelada el padre ha tenido varios negocios que le han reportado altos ingresos. Se alega por el recurrente que en la actualidad se carece de otros ingresos distintos de los que percibe como rendimientos del capital percibido por la venta de unos terrenos en Calafell en el año 2005 (1.800.000 euros) y que los rendimientos que declara por actividad en régimen de estimación objetiva o por módulos en realidad no existen manteniéndose la declaración a efectos de garantizar la percepción de una pensión de jubilación. En las Declaraciones de la Renta correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008 se declaran unos rendimientos de capital mobiliario de 63.102 y 62.130 euros respectivamente y se declara como rendimiento neto por actividad en régimen de estimación objetiva 24.785 euros, resultando de las referidas declaraciones un neto mensual de mas 6.000 euros. El nivel de gasto familiar acreditado en los últimos años inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda evidencia un nivel retributivo superior, pues el demandado además de abonar todos los gastos familiares, tanto los de colegio, actividades extraescolares, y los relativos a la vivienda, asistenta, y supermercado, como reconoció en la contestación, esta pagando una pensión de alimentos a los tres hijos de su anterior matrimonio de mas de 3.000 euros. No se ha aportado al proceso el coste de los suministros, gastos de comunidad e impuestos derivados de la vivienda familiar, que abonaba el padre, pero atendidas las características de dicha vivienda, unifamiliar con servicios comunes de piscina y otros, se debe estimar que dichos gastos son elevados, por lo que la capacidad económica del demandado es superior a la que se desprende de las Declaraciones de la Renta. Además y como señala la sentencia es propietario de un apartamento en Segur de Calafell, de un piso en Barcelona, por PLAZA000 , de 120m2, y de una casa en Oia de 580m2, no paga hipoteca ni alquiler alguno por vivienda y está actualmente ya residiendo en otro piso.

En cuanto a la capacidad económica de la madre, se ha acreditado que no trabaja, que es propietaria de una vivienda en Viladecans por la que percibe una alquiler mensual de 400 euros y se le ha reconocido una pensión compensatoria de 600 euros por un periodo de cinco años.

Los gastos de los hijos por lo que hace referencia a escolaridad y actividades extraescolares y clases de refuerzo, se han valorado en la sentencia en un total de 1.900 euros mensuales para ambos, no habiendo sido este extremo controvertido o contradicho en el recurso. El padre asume el pago directo de unos 850 euros por el colegio de ambos hijos, por lo que queda un gasto de unos 1.000- 1.050 euros para cubrir los demás conceptos señalados. A dichos gastos deben adicionarse los propios de manutención o alimentación en sentido estricto, vestido, ocio, y los gastos proporcionales de vivienda (suministros y demás gastos derivados de la misma).

Teniendo en consideración que se ha atribuido a la madre la guarda de los hijos lo que debe computarse como contribución a su alimentación, pero teniendo también en consideración que tiene el uso de la vivienda familiar que fue donada por el esposo salvo en el usufructo de una mitad, vivienda que esta totalmente pagada, entiende la Sala que la suma establecida de 1.500 euros por cada hijo al margen los gastos de colegio resulta ciertamente excesiva pues en ningún caso se han acreditado gastos tan elevados que justifiquen dicha pensión, todo y teniendo en cuenta el alto nivel de gasto de toda la familia constante convivencia, entendiendo que una suma inferior de 1.200 euros por hijo resulta suficiente para cubrir los gastos de los hijos, ya que con dicha cantidad se cubren todos los gastos educativos que se devengan al margen del coste escolar y pueden cubrirse de forma holgada los demás gastos de manutención, vestido, vivienda en la parte que les corresponda, así como ocio, manteniendo un nivel de vida similar o parejo al que venían manteniendo, sin que pueda entenderse como se pretende por el apelante que dicha cantidad no pueda ser abonada por el padre cuya fuente de ingresos no ha podido ser determinada o acreditada, pero si la existencia de los mismos.

Todo ello conduce a estimar en parte el recurso formulado reduciendo la pensión mensual a cargo del padre de 1.500 euros a 1.200 euros por hijo. En cuanto a la fecha de efectividad de las pensiones establecidas en la sentencia de primera instancia y en esta alzada, debe estarse a la doctrina fijada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011, rec. 24/2011 que determina que la pensión establecida en segunda instancia que modifica la de primera instancia debe hacerse efectiva desde la fecha de la sentencia de segunda instancia.

SEGUNDO.- El pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria también es impugnado en el recurso. La sentencia apelada ha fijado una pensión de 600 euros mensuales a pagar por el esposo durante un periodo de cinco años a partir de la notificación de la sentencia. El demandado muestra su conformidad con la cantidad establecida pero solicita se reduzca el plazo establecido a tres años y que dicho plazo se compute desde la fecha del Auto de Medidas provisionales en el que se fijó una cantidad global de 2.600 euros, en la que 2.000 euros correspondía a la pensión de alimentos.

La sentencia fija la pensión compensatoria partiendo de que desde que la demandante inició su relación con el demandado éste la mantenía y ella, quien tiene estudios de COU, no trabajó más que esporádicamente para él y que tras el divorcio, no va a poder mantener el mismo nivel de vida; que el demandado le ha dado a la demandante la mitad del la vivienda conyugal y la nuda propiedad de la otra mitad; y que ella puede vivir en esta vivienda, sobre la cual no pesa hipoteca alguna; también le ha comprado un BMW serie 3 y, recientemente, un BMW X5, por valor de 45.500€; que la demandante tiene 36 años, edad que le permite trabajar y tiene alquilada otra vivienda en Viladecans, por la que cobra 400 euros mensuales.

La sentencia también declara probado que aunque contrajeron matrimonio en 2004, hay convivencia desde 1993, extremo que no ha sido contradicho por el apelante. Teniendo en cuenta todos los hechos anteriores, que la convivencia ha tenido una duración de 16 años y la edad de los hijos menores nacidos respectivamente en el año 1998 y 2002, este Tribunal entiende que la limitación temporal por un periodo inferior a cinco años impediría el cumplimiento de la finalidad reequilibradora propia de la pensión compensatoria, pues si bien la esposa es joven y en consecuencia tiene capacidad de trabajar, carece de formación requiriendo de un tiempo para poder acceder al mercado laboral en condiciones y esta al cuidado de los hijos menores cuya edad todavía requiere de una atención personal que limita o dificulta el acceso a un trabajo.

Por todo ello no procede acceder a la petición recurrente, tampoco en la petición de la fecha del devengo de la pensión que debe ser la de la sentencia que reconoce la pensión compensatoria y no la del Auto de Medidas provisionales en las que no se reconoce propiamente una pensión compensatoria, siendo el concepto distinto.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso al haber sido parcialmente estimado.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Isidoro contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Esplugues de Llobregat en los autos de Divorcio nº 620/2009 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución en el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos de los hijos que se reduce a la cantidad de 1.200 euros por cada uno de los hijos, manteniendo el pago directo de los gastos de colegio y las demás medidas adoptadas, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser formulado/s ante esta Sección en el plazo de veinte.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.