Sentencia Civil Nº 145/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 784/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00145/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 784 /2011

Ilmo. Sr. Magistrado:

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a dos de marzo de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, constituida por el Magistrado D. CESAREO DURO VENTURA, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 326/2011 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de GETAFE seguido entre partes, de una como apelantes D. Jose Carlos , Doña Clemencia , representados por el Procurador Sr. Díaz Alfonso, Manuel y de otra, como apelado FOMENTO Y GESTION S.A. (FOGESA ), representado por el Procurador Sr. Ortiz España, Javier María, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de GETAFE, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de Junio de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando como desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Diaz Alfonso en representación de DON Jose Carlos y DOÑA Clemencia , debo absolver y absuelvo a la entidad FOMENTO Y GESTION S.A. (FOGESA), representada por el Procurador Sr. Ortiz España, de los pedimentos contra ella formulados, con imposición de las costas causadas en el procedimiento a los actores por ser preceptivo". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Jose Carlos y Doña Clemencia se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 1 de marzo de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora D. Jose Carlos y Dª Clemencia ejercita una acción de obligación de hacer, y subsidiariamente de condena al pago de la cantidad de 4.097,41 euros contra la entidad Fomento y Gestión S.: (FOGESA), con base a un relato de hechos según el cual los actores serían propietarios de la vivienda unifamiliar de la calle DIRECCION000 NUM000 de Leganés cuya gestión-promoción habría sido llevada a cabo por la demandada, siendo así que se habrían producido en la vivienda ciertas deficiencias reparadas a través de la entidad Cima Proyectos quedando sin reparar la humedad del muro de separación de viviendas cuya reparación habría sido aceptada por la demandada a través de la comunicación de la empresa de su grupo Cima, aportando la actora informe pericial sobre el daño por el que se reclama y sobre la valoración de la reparación, y alegándose en derecho el artículo 17 de la LOE , la teoría de los actos propios y la teoría general de los contratos.

En el acto del juicio la demandada se opuso a la demanda manteniendo haber asumido la gestión de la promoción, no ser promotora, así como que Cima sería una empresa diferente y sin vinculación con ella.

El juez de instancia centra el debate en la aplicación del artículo 17 LOE , valora la prueba practicada y con minuciosa referencia el fenómeno de la edificación y su responsabilidad concluye no ser procedente la reclamación, desestimando la demanda con imposición a los demandados de las costas causadas.

Recurre la demandante esta resolución; el recurso se sustenta en la alegación de que se habría infringido la teoría de los actos propios, habiendo declarado la sentencia que la reclamación se efectúa fuera del plazo de garantía cuando no se habría alegado tal cuestión, y cuando la demandada se habría comprometido a través de la empresa Cima a reparar los daños, siendo aplicables los actos propios sobre los que la sentencia nada habría alegado.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Establecido así el alcance del recurso ha de recordarse que el objeto del proceso se fija en la demanda en la que se reseñan los hechos que sustentan la reclamación y la causa de pedir, con sus fundamentos jurídicos, completándose este objeto a los fines de la congruencia de la sentencia con las alegaciones que haga la parte demandada que se opone a la pretensión, pues este es el límite del debate y el ámbito al que ha de reducirse la práctica de la prueba.

Decimos lo anterior en el presente caso porque la extensísima sentencia dictada desborda tales límites y los sacrifica a una aparente exhaustiva motivación de todo punto innecesaria en el supuesto enjuiciado en el que no es preciso hacer largas citas jurisprudenciales sobre cuestiones como las relativas a la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, legitimación de unos y otros, concepto de la ruina funcional, o plazos de garantía y de prescripción, pues sobre ninguna de estas cuestiones se plantea oposición alguna y su reseña no hace sino empañar la claridad de la resolución; y al final ocurre que en los 14 folios de los fundamentos de derecho de la sentencia no se aborda la esencial causa de pedir de los actores que no es sino la invocación de la doctrina de los actos propios, ni se reseña la causa de oposición esgrimida por la demandada en el acto del juicio oral, lo cual es necesario para acotar el objeto de la discusión y lo que debió ser el contenido de la sentencia.

La demandada en el acto del juicio lo único que opuso a la reclamación fue señalar que la promoción sería de Legasur, siendo ella la gestora de la promoción, no alegando sin embargo su falta de legitimación pasiva, y añadiendo que la entidad Cima no pertenecería a su grupo de empresas de manera que en todo caso los propios actos serían de Cima y no de Fogesa; nada más se alegó, impugnándose en cuanto a su contenido los documentos números 2 a 4 de los aportados por la demanda.

No oponiéndose por la parte su falta de legitimación pasiva no cabe duda de que a la misma le es aplicable la responsabilidad exigible a la promotora, pues tal concepto tienen las gestoras de cooperativas que es el supuesto que nos ocupa, sin que haya dato alguno que permita excluir tal responsabilidad.

TERCERO.- En cuanto a la aplicación al supuesto de la doctrina de los actos propios lo que viene a alegar la demandada es que el acto propio sería de Cima y no de ella, tratándose de empresas diferentes.

Lo actuado acredita suficientemente la relación entre ambas empresas que ocuparían la misma oficina, aunque sean personas jurídicas diferentes, produciéndose esa vinculación entre las mismas que permite aplicar a la demandada la doctrina de los actos propios por los hechos reconocidos por Cima; al margen de su diferente personalidad jurídica el representante legal de Cima expresó que esa empresa es la que se ocupa de las labores de post venta de Fogesa, de manera que ese cometido no lo llevaba directamente Fogesa sino a través de Cima cuyas decisiones no obstante no pueden sino vincular a Fogesa ante los terceros ajenos a las concretas relaciones entre ambas empresas, siendo Fogesa la obligada con los compradores al margen de que su decisión empresarial sea realizar el cometido post venta a través de otra sociedad.

Entre las gestiones post venta estaba incluida la revisión de lo edificado y afrontar las reparaciones que los propietarios exigieran previa comprobación de los daños, sus causas, y asunción de responsabilidad; tal es lo que ocurrió en el supuesto que nos ocupa, habiendo reconocido en el juicio D. Gaspar los documentos números 3 y 4 aportados por el actor y en los que con un año de diferencia, mayo de 2008 y mayo de 2009, se expresa el examen de las humedades que nos ocupan y se califica la deficiencia como de reparación procedente, lo que supone la aceptación de la reparación a cargo de Fogesa por quien Cima actúa, dando al propietario un claro mensaje de que su petición va a ser atendida que luego no se cumple.

Lo que ocurrió resulta también claro por la propia declaración del Sr. Gaspar y documentación aportada por la demandada, cuando Cima acompañó a la constructora a hacer la reparación, por el jefe de obra Sr. Moises se denegó la misma estimando que la responsabilidad no era de la constructora al apreciar que en la finca colindante se había hecho una piscina y elevado el terreno, lo que sería el origen del problema al elevar la cota de la humedad más allá de la impermeabilización concebida en el muro. Así lo dice la documentación aportada elaborada por el propio jefe de obra D. Moises , y así lo manifestó este que señaló que le acompañó ese día alguien de Cima "en representación de Fogesa".

Ninguna prueba se practicó sobre el momento en el que se realizó la piscina en la parcela colindante, ni sobre la supuesta elevación del terreno por ello, que es cuestión solo recogida en el informe del jefe de obra de la constructora, persona lógicamente interesada en ese momento en negar la responsabilidad, coincidiendo todos los testigos en ignorar el dato de la fecha en que se hizo la piscina, por lo que no puede concluirse que se hiciera después de la aceptación de la reparación por Cima; si se hizo antes no cabe duda de que no hubiera ello pasado desapercibido al técnico de Cima que examinó la deficiencia, y si se hizo después ello significaría que las humedades son ajenas a dicha piscina.

El único perito que realizó un informe sobre las humedades y que fue oído en el juicio declaró que el terreno colindante era más elevado por su cota en relación con la calle y no por elevación alguna que le constase, así como que le dijeron que la piscina no tenía fugas, lo que resultaba además del tipo de humedad y del hecho de que la humedad más intensa no era en la parte del muro colindante con la piscina sino con una jardinera.

En estas condiciones ha de aplicarse a quien ha actuado como promotora la doctrina de los actos propios por lo que procede estimar el recurso y la demanda interpuesta.

CUARTO.- La estimación de la demanda determina que las costas de primera instancia sean impuestas a la demandada, artículo 394 LEC , no haciéndose declaración de las costas de esta apelación, artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Jose Carlos y Doña Clemencia , contra la sentencia de fecha veintidós de junio de dos mil once , revoco dicha resolución, y por la presente estimando la demanda interpuesta condeno a la demandada a que realice a su costa y en el plazo de tres meses desde la notificación de esta resolución, las obras necesarias para reparar los defectos constructivos a que se refiere la demanda según el informe acompañado a la demanda; de no llevarse a cabo tal reparación en el plazo fijado la demandada indemnizará a la actora en la cantidad de 4.097,41 euros, siempre que el IVA aplicable sea el del 8%, o la cantidad resultante de aplicar el IVA que corresponda en esa fecha a la cantidad reseñada en la página 17 del informe pericial aportado con la demanda.

Se condena a la demandada al pago de las costas de primera instancia, no haciéndose declaración de las costas de este recurso.

Con devolución del depósito que se haya constituido.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.