Sentencia Civil Nº 145/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 519/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00145/2012

Fecha: 16 DE MARZO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 519 /2011

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: CONSTRUCCIONES REBRON, S.L.

PROCURADORA: DªCAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

Apelado y demandado: D. Daniel

PROCURADORA: DªMª DEL CARMEN GIMÉNEZ CARDONA

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1902/2008

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 21 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1902/2008 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 519 /2011, en los que aparece como parte apelante: CONSTRUCCIONES REBRON, S.L., representada por la Procuradora Dª. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, y como apelado: D. Daniel representado por la Procuradora Dª. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1902/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 21 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO .- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª del Carmen Pérez Elena Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Madrid se dictó sentencia con fecha 18 de Enero de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cayetana Zulueta Luchsinger en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES REBRON, contra D. Daniel , debo absolver a la parte demandada de las pretensiones que contra la misma se contienen en el escrito de demanda con expresa condena en costas a la parte demandante."

TERCERO. - Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger, dándosele traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de Marzo del año en curso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.- En el suplico de la demanda se reclama por la parte demandante y apelante: CONSTRUCCIONES REBRÓN, S.L., la condena a D. Daniel a liquidar el contrato de obra verbal, basado en el presupuesto de 4 de diciembre de 2007, que consta unido a los folios 96 a 127 de autos, mediante el pago de las dos últimas certificaciones de obra, 5ª y 6ª, por importe de 12.220,15 €, incluyendo los intereses moratorios y procesales, en concepto de la liquidación de la obra de reforma interior y ampliación de la vivienda unifamiliar ubicada en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid. El demandado y dueño de la obra: D. Daniel , contestó la demanda, habiendo acreditado que la obra no estaba terminada por medio del Acta Notarial de Presencia de 17 de diciembre de 2008, folios 189 a 197 de autos, y el Informe-certificado de Dirección de Obra de 8 de abril de 2008, así como, el hecho de haber abonado las cuatro primeras certificaciones, sumando sus respectivos importes: 84.185,83 €, por lo que en el párrafo final del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida nº 5 de 18 de enero de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 1.902/2008 , atendiendo también, el informe pericial ratificado en autos, folios 225 a 426, según el cual, la obra ejecutada es de 56.344,66 €, por lo cual se concluyó que el actor había pagado un exceso sobre lo realmente ejecutado de 27.841,17 €. Y, puesto que a la apelante se la tuvo por confesa con arreglo al artículo 304 del CC , y la prueba testifical fue favorable a la tesis de la parte demandada, en razón a los testimonios de D. Sixto y D. Ignacio , quien ratificó el abandono de la obra por la parte demandante y apelante: CONSTRUCCIONES REBRÓN, S.L. Empresa a la que resultó favorable sólo el testimonio del arquitecto contratado por ella en la obra de reforma interior y ampliación de la vivienda ubicada en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid: D. Benjamín , según la valoración probatoria efectuada en dicha resolución judicial.

SEGUNDO.- Los motivos de la apelación de la parte demandante y apelante: CONSTRUCCIONES REBRÓN, S.L. son los siguientes: Las certificaciones de obras reclamadas al igual que las anteriores fueron firmadas y visadas por la dirección facultativa de la obra, según consta en los documentos nº 4 y 5 de los adjuntos a la demanda, debiendo ser pagadas. Vulneración de la doctrina de los actos propios. Mención de la "exceptio non adimpleti contractus" , en relación con las obligaciones recíprocas. Error en la aplicación del artículo 304 de la LEC , porque el representante legal de la actora compareció en juicio y contestó las preguntas que le fueron formuladas. Examen del artículo 217 de la LEC y crítica de las pruebas testificales y la pericial, que fueron practicadas en el acto del juicio. Transcripción de numerosos artículos del CC, relativo a las obligaciones y contratos. Solicitud de la revocación de la sentencia apelada.

El demandado y dueño de la obra: D. Daniel se ha opuesto a los motivos del recurso, defendiendo la conformidad de la sentencia recurrida, aunque reconoció el error evidente en la aplicación del artículo 304 de la LEC , pero con el análisis de la prueba practicada llegó a la misma conclusión desestimatoria que la juzgadora de primera instancia, puesto que existió abandono de la obra de la actora, mediante comunicación de 9 de julio de 2008, y se produjo el levantamiento de Acta Notarial sobre el estado de la construcción con fecha de 17 de diciembre de 2008, que coincide con el informe-certificado de 20 de mayo de 2008, según consta en los documentos 7 y 7 bis de los adjuntos a la contestación de la demanda, terminando con el repaso de los restantes medios de prueba practicados en el juicio ordinario.

TERCERO.- La Sala, una vez ponderadas las alegaciones enfrentadas por ambas partes litigantes, entiende que no consta que las partes litigantes hubieren convenido la extinción de la relación jurídica que les ligaba, es decir, que hubieren válidamente concluído, incluso en forma verbal, un negocio jurídico extintivo de aquella relación -contrato extintivo o mutuo disenso-, según la doctrina de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante, sec. 4ª, de 3-7-2003, nº 423/2003, rec. 233/2003 ; de Madrid, sec. 25ª, de 17-1-2006, nº 6/2006, rec. 190/2005 y de Barcelona, sec. 13ª, de 13-5-2008, nº 282/2008, rec. 650/2007 . Por lo tanto para salir de dicha situación de estancamiento, como se evidencia tras el examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual del acto de la vista, no se acredita, en modo alguno, el ofrecimiento de algún cauce resolutorio. La acción resolutoria viene configurada como una medida (desvincularse o poner fin a la relación) que la ley concede a las partes de la relación obligatoria (que ha cumplido) como protección de su interés, como consecuencia del incumplimiento en que incide la otra parte, con la posibilidad (a manera de sanción al incumplidor) del resarcimiento de los daños. Dicha facultad (más que "condición") se entiende implícita (tácita o sobreentendida) en las obligaciones recíprocas, con fundamento en la equidad contractual y entronque con el deber de fidelidad y acatamiento a la palabra dada ("pacta sunt servanda"). En este caso, ninguna de las partes contratantes cumple su prestación. La apelada no consigue completar la obra concertada por causas ajenas a su voluntad, según su versión de los hechos, y la apelante no paga las facturas que constan en los documentos nº 2 y 3, correlativos a la certificaciones de obra 5ª y 6ª, documentos nº 4 y 5 de los adjuntos a la demanda, por lo que, en principio, no concurren los presupuestos resolutorios ( SSTS. 21.3.1986 EDJ1986/2133 , 28.2.1989 , 27.11.1992 EDJ1992/11710 , 21.3.1994 EDJ1994/2582 17.11.1995 , 16.5.1996 EDJ1996/4776 , 16.11.1998 ): 1) La existencia de una relación obligatoria sinalagmática (obligaciones recíprocas, excluyéndose en las obligaciones incorporadas a un contrato unilateral), en la que el cumplimiento ha de ir referido a la obligación principal u objeto principal (no a los deberes accesorios o complementarios, así. STS 4.10.1983 , 23.1.1996 EDJ1996/263, 6.10.1997 EDJ1997/7494). 2) La exigibilidad de las obligaciones puestas en juego, al no estar sujetas a condición o término. 3) Ha de existir un incumplimiento "resolutorio" , es decir grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato; inicialmente identificado como una "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido" (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941 , 12.4.1945 , 27.2.1989 EDJ1989/1699) hasta llegar a configurarse, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto (y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983 , 24.2.1990 EDJ1990/2030 , 18.3.1991 EDJ1991/2940), con "un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento" , con lo que se abarcan no sólo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, ( SSTS. 27.10.1981 EDJ1981/1699 , 7.3.1983 EDJ1983/1484 , 13.11.1985 , 1.12.1989 , 2.7.1992 EDJ1992/7219 , 10.6.1996 , 8.11.1997 , 4.12.1998 EDJ1998/27843), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida "fortuita", que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (art. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa). Dicho incumplimiento puede ser incluso "parcial" ( STS. 24.4.1951 ), o simplemente "defectuoso" pero relevante ( STS. 23.11.1964 ) e incluso "tardío" si el término era esencial, si se frustra la finalidad perseguida ( SSTS 30.3.1992 EDJ1992/3048). 4) La legitimación para ejercitar la facultad resolutoria, corresponde en exclusiva a la parte perjudicada por el incumplimiento, que ha cumplido aquello que le incumbía, a no ser que el incumplimiento del "incumplidor" sea consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte ( SSTS: 5.6.1981 , 22.10.1985 , 3.2.1989 , 20.6.1990 , 20.11.1991 , 3.12.1992 , 15.11.1993 , 9.5.1994 , 27.12.1995 , 26.1.1996 y 15.7.1999 ). La prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente, en aras al mantenimiento del vínculo contractual (así la STS. 18.11.1994 EDJ1994/3048). La resolución determina la extinción de la relación obligatoria, con efecto retroactivo, volviéndose al estado jurídico preexistente (así, las SSTS. 20.6.1980 EDJ1980/955 y 23.10.1995 EDJ1995/5219) aunque, por regla general, ello no se aplica cuando la resolución afecta a relaciones obligatorias duraderas, que, total o parcialmente se encontraban ya consumadas, como por ej., el suministro, en cuyos casos el vínculo se extingue con efectos "ex nunc", es decir, produciendo solo efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual, a no ser que el cumplimiento respectivo no se haya producido (así, la STS. 10.7.1998 EDJ1998/17992), surgiendo específicos deberes de liquidación y de restitución (in natura, si es posible, con sus frutos e intereses; en otro caso, a través del equivalente pecuniario); ello, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios. En todo caso, la actora en la demanda y la demandada en la contestación, no interesan la resolución, y consecuentemente no procedía declararla, pero sí determinar los efectos económicos del mutuo disenso tácito en ciernes, para evitar cualquier sombra de enriquecimiento injusto o sin causa, porque parte de la obra litigiosa se realizó conforme al primitivo presupuesto de de 4 de diciembre de 2007, que consta unido a los folios 96 a 127 de autos, si bien la Sala entiende que, al haberse solicitado la demanda la liquidación del contrato de obra enjuiciado, debe prescindirse de la resolución del mismo, y aceptarse el único documento acreditativo suficiente para realizar dicha liquidación, cual es el aportado al folio 231 de autos, que está incorporado al dictamen pericial practicado a instancia de la parte demandada, que no ha sido contrarrestado por medio de otra pericia, que corría a cargo de la parte actora- apelante. En consecuencia, las conclusiones contables aplicadas en la sentencia recurrida no han sido objetadas con éxito en el recurso de apelación, porque los medios probatorios empleados por la demandante no han sido suficientes para desvirtuar dicho resultado técnico.

CUARTO.- Por lo demás, en cuanto a la llamada, "ficta confessio" , regulada en el artículo 304.1 LEC , resulta de dicho precepto que la apreciación por la juzgadora de la admisión de los hechos por el demandado no es obligatoria sino potestativa, por lo que si la juzgadora de instancia ha considerado expresamente aplicable en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida dicha institución jurídica, habiendo sido desvirtuada de contrario su pertinencia procesal, la Sala entiende que no es aplicable, por cuanto, según las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia, sec. 8ª, de 14-12-2002, núm. 811/2002, rec. 790/2002 ; de Castellón, sec. 3ª, de 31-12-2004, núm. 383/2004, rec. 112/2004 ; de Zaragoza, sec. 4ª, de 20-12-2007, nº 698/2007, rec. 363/2007 , y de Madrid, sec. 13ª, de 19-4-2010, nº 137/2010, rec. 13/2009 , porque la presunta conformidad con los hechos de la parte, deducida de su incomparecencia ante el tribunal para la práctica de la prueba de interrogatorio, no es automática ni reglada, sino que constituye una potestad o facultad del tribunal cuyo ejercicio requiere una expresa justificación, pues la apreciación del reconocimiento de hechos exige un acto positivo de motivación, conforme resulta de la interpretación sistemática del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 316 LEC , que expresa que si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial. En consecuencia, en este caso al no concurrir los requisitos de dicha institución jurídica, se estima procedente la estimación del motivo de apelación referido a la incorrecta aplicación de la "ficta confessio".

QUINTO.- La cuestión a resolver en esta alzada viene concretada en determinar si la parte demandada, está debidamente justificada para no abonar el precio total pactado en el contrato enjuiciado, alegando que no fue realizada completamente la obra litigiosa, y acreditando que la obra no estaba terminada por medio del Acta Notarial de Presencia de 17 de diciembre de 2008, folios 189 a 197 de autos, y el Informe-certificado de Dirección de Obra de 8 de abril de 2008, además de por la falta de la demostración de que estuviera concluída por la actora. Al respecto mencionamos la doctrina de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 6ª, fijada en su sentencia de 12-11-2008, nº 694/2008, rec. 552/2008 , que se remite a la sentencia de la Sección 11ª, de fecha 24-3-2006, núm. 161/2006, rec. 54/2006 EDJ2006/286579, en la que se cita la sentencia de dicha Sala núm. 132/2006 de 14 de marzo , cuando concluye que en el ámbito del arrendamiento de obra de que se trata, es doctrina jurisprudencial a tener en cuenta la siguiente: a) que la "exceptio non adimpleti contratus" , de creación jurisprudencial fundada en los artículos 1100 y 1124 de C.C . se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la obra por el contratista, que frustre la finalidad del contrato por afectar a una obligación principal derivada del mismo, no bastando un mero cumplimiento defectuoso de la obligación ( SSTS. 21-3-94 EDJ 1994/2582 , 22-10-97 EDJ 1997/7802); y b) que si el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que éste puede rehusar el pago de lo que se le reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición como si la ha entregado con graves defectos, pero ello solo será así salvo que se haya aceptado la prestación como cumplimiento, que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( STS. 14-6-80 EDJ 1980/945), que los defectos alegados carezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado o que el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada ( SSTS. 15-3-79 EDJ 1979/614 y 13-5-85 EDJ 1985/7346), en cuyos supuestos si las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria, sí permiten la vía reparatoria, bien a través de la realización de las obras correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( SSTS. 21-11-71 , 17-1-75 EDJ 1975/40 , 15-3-79 EDJ 1979/614 , 3-10-79 EDJ 1979/723 , 13-5- 85 , 10-5-89 EDJ 1989/4859 , 27-3-91 EDJ 1991/3304 , 30-1-92 EDJ 1992/775 , 22-10-97 ...)."

De todo ello y revisada la valoración de la prueba se considera que la juzgadora de instancia no ha incurrido en error, al describir acertadamente el contenido de la prueba documental aportada por la parte actora junto con la testifical, y la pericial practicada a instancia de la parte demandada, que no ha resultado desvirtuada por la documental propuesta y practicada por la contraparte, considera la Sala que no se acreditó por la actora el cumplimiento del contrato de obra verbal, basado en el presupuesto de 4 de diciembre de 2007, que consta unido a los folios 96 a 127 de autos, en materia de su prestación de los servicios conforme a lo concertado por ambas partes litigantes. Tal y como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia referida en las SSAP de Madrid, Sección 10ª de 10-6-2008, nº 424/2008, rec. 27/2008 y de Barcelona de 11 de marzo de 2009 , el contrato de arrendamiento de obra se halla regulado en los artículos 1544 y 1588 y siguientes del Código Civil , pudiendo ser definido como aquél por el que el profesional, empresario o contratista, ponga sólo su trabajo o suministre también el material, promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe ( art. 1258 CC ), a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante (el comitente o dueño de la obra). Estamos, pues, ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra la de pagar el precio de la obra, cuando la misma esté terminada, sin perjuicio de los anticipos que se hayan podido dar durante su realización ( art. 1599 CC ). Es, pues, un elemento típico y característico del contrato de arrendamiento de obra que la obligación del empresario no se agota con la mera realización de aquélla, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y, además, que no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato de suerte que, salvo el caso de aceptación de la prestación como cumplimiento, mientras no pruebe el contratista, ante la oposición contraria, que la obra reúne dichas cualidades y que está exenta de tales vicios o defectos, podrá el comitente rehusar el recibo de la obra y el pago del precio, según las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, sec. 10ª, 28-10-2009, nº 593/2009, rec. 597/2009 y 18-11-2009, nº 667/2009, rec. 486/2009 , y de Tarragona, sec. 3ª, 24-11-2009, nº 396/2009, rec. 103/2009 .

En la relación obligatoria sinalagmática, el deber de prestación de cada una de las partes funciona como equivalente, o contraprestación del deber de prestación de la otra; de ahí que aunque el Código Civil, a diferencia de los Códigos germanos, no la regula expresamente, la excepción de contrato no cumplido o non adimpleti contractus venga comúnmente admitida por la jurisprudencia al amparo de los arts. 1100 y 1124 CC , exigiendo siempre para ello que efectivamente la prestación en que la obligación consiste para el que reclama el cumplimiento del contrario no se haya cumplido en su integridad, o haya sido ejecutada o cumplida con tal grado de imperfección que la hagan impropia para satisfacer el interés de la contraparte. La excepción de non adimpleti contractus está para los supuestos de prestación distinta a lo pactado o que la misma la hagan totalmente inútil para la finalidad a la que se destina. En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 20 Jun. 2002 , ha declarado que la «exceptio non adimpleti contractus» sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir y no bastan meras sospechas o temores de consecuencias futuras e incluso meros incumplimientos accesorios al precisarse como necesario la constancia de una manifiesta voluntad de no cumplir lo que contractualmente corresponda ( SSTS de fecha 3 Mar. 1977 , 18 Mar. 1987 , 22 Nov. 1995 y de 25 Ene. 2001 ).

Junto a la anterior excepción se regula también la exceptio non rite adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar y que da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo (arts. 1091 y 1098) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( TS 1.ª SS 27 May. 1991 , 21 Oct. 1987 , entre otras). Reexaminada por este Tribunal la prueba practicada en las actuaciones, resulta que la realización de la actividad contratada no se ha acreditado de modo inequívoco que la publicidad estuviera presente en internet durante el tiempo contratado, por quien le correspondía probar dicha circunstancia, según el artículo 217.1 º y 2º de la LEC , es decir por la sociedad actora. Por todo lo expuesto y aplicando la doctrina jurisprudencial comentada, debe hablarse de contrato no cumplido pues, reiterando lo anteriormente dicho, con relación al contrato de obra verbal, basado en el presupuesto de 4 de diciembre de 2007, que consta unido a los folios 96 a 127 de autos.

SEXTO.- En el presente caso la Sala debe compartir la apreciación probatoria realizada por la juzgadora de primer grado frente a la interesada crítica a que la somete la parte recurrente. Nótese que no puede desconocerse que el órgano de primer grado asienta sus razonamientos y afirma haber obtenido las conclusiones que sienta en la sentencia merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas. Y de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse la apelante únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado, a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 EDJ1981/1455 ; 7 de junio de 1982 EDJ1982/3731 ; 29 de marzo de 1986 EDJ1986/2271 ; 8 de noviembre de 1986 EDJ1986/7105 ; 14 de noviembre de 1986 EDJ1986/7311 ; 14 de julio de 1987 EDJ1987/5695 ; 11 de abril de 1988 ; 26 de septiembre de 1988 ; 13 de marzo de 1991 ; 15 de julio de 1992 EDJ1992/7898 ; 20 de noviembre de 2000 EDJ2000/37064, entre otras. Y en consecuencia, exceptuando la aplicación del artículo 304 de la LEC , las conclusiones de la sentencia recurrida deben reputarse obtenidas con arreglo a Derecho, conforme al criterio establecido, entre otras, en las SSAP Madrid, sec. 11ª, 17-9-2004, nº 596/2004, rec. 469/2003 , y sec. 25ª, de 1-10-2010, nº 475/2010, rec. 680/2009 : Es preciso recordar como premisa básica a los efectos resolutorios de las cuestiones debatidas en el recurso que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses - SSTS. de 1 de marzo de 1994 EDJ1994/1833 , 3 y 20 de julio de 1995 EDJ1995/4371-, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar el porqué el juzgador de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido, sin que conste vulneración alguna del artículo 24 de la Constitución , porque no se ha transgredido el principio de tutela judicial efectiva en la sentencia recurrida, habiéndose garantizado los derechos procesales de ambas partes ( SSTS 20-mayo-90 , 17-julio-96 , 20-diciembre-97 EDJ1997/10460 y 6-mayo-98 EDJ1998/2952). La selección de pruebas para ser valoradas por el juez "a quo" es una facultad propia del órgano jurisdiccional, y salvo en los casos en que se acredite la arbitrariedad manifiesta en el método de análisis de cada medio probatorio seleccionado, o en el sistema de elección, entendemos que no es dable la sustitución de la función de juzgar por alguna de las partes, cuyos intereses particulares impiden atribuirles la necesaria neutralidad y objetividad en dicha selección y examen de las pruebas practicadas en la primera instancia.

Por lo que respecta a la valoración de la prueba, debe destacarse a este respecto lo que ya constituye doctrina reiterada de esta Sala en relación con las pruebas; documental, interrogatorio de parte y testifical, en base a las cuales debe alcanzar la sentencia de instancia la convicción que se recoge en relación a cada pretensión de autos, con las reducciones debidamente justificadas en la sentencia apelada, puesto que el discurso lógico de la sentencia de instancia en base al cual se concluye en la forma y modo que se realiza, no se funda de manera exclusiva en alguno de los citados medios de prueba, sino en la valoración en su conjunto de la prueba practicada, y no habiéndose acreditado, ante la ausencia de una completa actividad probatoria de la recurrente, que desvirtuase tal conclusión motivadamente obtenida en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, debiendo disponer de los medios de prueba en base a los cuales fundar las pretensiones que aduce, y justificar las alegaciones que realiza, no resultando completa la probanza al respecto, pretendiendo la apelante que las conclusiones que establece se alcancen sin acreditar suficientemente los hechos básicos de los cuales deduce la conclusión que finalmente sostiene, debiendo a este respecto destacarse, que la recurrente no ha dado suficiente cumplimiento a las previsiones contenidas en el artículo 217 de la LEC , que establece la carga de la prueba, del mismo modo que la del número 6 del citado precepto, en relación con la facilidad probatoria, la que en el presente caso concurre, y que aboca a la desestimación del motivo relacionado con dicho criterio judicial valorativo de la prueba documental, en relación con las demás pruebas practicadas en primera instancia, con el que muestra su conformidad la apelada, debiendo tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial STS de 26 de mayo y 9 de junio de 1988 , 7 de julio y 8 de noviembre de 1989 , 30 de noviembre de 1990 , 10 de noviembre de 1994 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 1997 , y de 2 de marzo de 1999 , entre otras, que los artículos 1243 y 1248 del Código Civil, hoy 376 y 348 de la LEC , preceptos que entre otros, implícitamente refiere la parte recurrente como infringido, contiene sólo una norma admonitoria, no preceptiva, ni valorativa de prueba, cuya apreciación es facultad discrecional de los juzgadores de la instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias. Lo cual no acontece en este caso según entiende la Sala, pues a este respecto recordamos la doctrina establecida, entre otras, en la SSTS, Sala Primera, de 5 de noviembre de 1999 , que reproduce otras precedentes a cuyo tenor "... no puede olvidarse que el juzgador debe realizar una valoración conjunta de la prueba practicada, y ello sin seleccionar caprichosamente determinados medios probatorios (Cfr. STS. 1ª 21 Jul. 1990 )..." Como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de abril de 1993 , las pruebas no caben ser fragmentadas ni desarticuladas para sacar así conclusiones propias para pretender imponerlas, así por ejemplo del dictamen pericial obrante en autos debe hacerse una valoración integral del mismo, no siendo aceptables la interpretaciones sesgadas, indicando la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 25 de mayo de 1973, citada por la Audiencia Provincial de Toledo, sec. 2 ª, en sentencia de 29-1-2009, nº 28/2009, rec. 361/2007 , que "según reiterada doctrina de esta Sala, no cabe, cuando la prueba se ha apreciado en conjunto, separar alguna de las probanzas o elementos de ella, para con apoyo en ellos, acusar al Juzgador de haber incidido en equivocación". La valoración conjunta de la prueba, por tanto, comprende todas las practicadas durante el procedimiento conectadas entre sí, no las que aisladamente señala la parte que deben ser examinadas. Aplicando esta doctrina al caso debatido, entendemos que el juez "a quo" ha valorado conjuntamente la prueba practicada, esencialmente la documental, la testifical y la pericial, y la lógica explicación de algunos actos propios de las partes contratantes, puestos de manifiesto en las contra-alegaciones de la alzada, trata de justificar los hechos trascendentales que se recogen en la documental practicada en la primera instancia, en relación con los restantes medios probatorios, y ha llegado a la convicción que expresa en la fundamentación jurídica de la sentencia, sin que de la revisión de pruebas y argumentos, extraiga al Tribunal la convicción de que ha existido error sustancial en la apreciación de la prueba, vista en su conjunto, sin perjuicio de los oportunos matices interpretativos que hemos ido exponiendo, sobre el artículo 304 de la LEC , que derivarán hacia la estimación en parte del recurso.

SÉPTIMO.- Según la sentencia del TS STS Sala 1ª de 25 de enero de 2002 : "... la jurisprudencia recaída en torno a la doctrina de la vinculación por los actos propios señalando que "esta Sala tiene declarado para la aplicación de la doctrina de los actos propios es preciso que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 4 de julio de 1962 ); y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000 el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra prorium actum venire), como limite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil EDL1889/1 que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que se cree en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción en el sentido que, de buen fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 27 de enero de 1996 ) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o incorrecto o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico". Así pues, la Sala considera que la apreciación judicial de las pruebas practicadas en la primera instancia a lo largo del extenso fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, folios 484 a 486 de autos, se ha comprobado que se ajusta a Derecho por la Sala, una vez que se han sometido a contraste las alegaciones de la parte apelante con los argumentos de oposición al recurso de la apelada, sin que de haya vulnerado la doctrina de los actos propios, porque se pagaron las certificaciones de obra que se entendieron debidamente justificadas por el dueño de la obra, sin que esta conducta de buena fe le vincule para pagar aquellas otras certificaciones que carecían de la necesaria base fáctica de obra cumplida y terminada.

OCTAVO.- En cuanto a la cita de artículos del Código Civil, la Sala entiende que el cumplimiento de las obligaciones que nacen de los contratos está regulado en el artículo 1091 CC que dice; "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos", y del mismo se deriva la trascendencia legal del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que deriva directamente de su acogimiento como tal en las previsiones del ordenamiento y, en concreto, en las contenidas en el precepto aludido y reiteradas en los artículos: 1254 , 1258 y 1278 CC . Así, la vinculación obligatoria que el contrato supone para los contratantes sólo puede tener entre ellos una "fuerza de ley" si se atemperan al concluirlo a los límites que la verdadera ley impone a la autonomía de su voluntad, resultando sobre todo de la regla del artículo 1255 pero también, sin sobrepasar el ámbito disciplinar del mismo CC , de los artículos 6-3, 1.102, 1.116, 1256, 1271, 1272, 1275 y 1276. Ahora bien, hay que tener en cuenta que si los contratos deben cumplirse a tenor de los mismos, ello debe ir unido a las normas sobre interpretación de los contratos que implican que si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes pero no si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de aquellos, en cuyo caso el contrato no habrá de cumplirse según su tenor sino que prevalecerá la intención de los contratantes sobre sus palabras ( Sentencia Tribunal Supremo 26-enero-1981 EDJ1981/1304); y hay que tener en cuenta la admisión, muy cautelosa de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual, ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar ( SSTS. 23- noviembre-1962 y 2-febrero-1966 ), ya por considerar que debe entenderse implícitamente puesta, al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual, una cláusula "rebus sic stántibus" que autorizaría la modificación ( SSTS.23-marzo- 1963 , 28-enero-1970EDJ1970/35 , 31-marzo-1960 ,entre otras), o bien teniendo en cuenta ambos criterios. Y, de conformidad al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulador del principio general de la carga de la prueba que dispone: "2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; 3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior", lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo porque no ha habido pago o porque o ha habido condonación o cualquier otra causa que conforme al CC extingue la obligación frente a lo que el demandado debe acreditar la extinción del derecho a lo largo del tiempo, que cargue por un principio de justicia distributiva, con la prueba de aquellos elementos del supuesto de hecho de la norma alegada por el actor que pueden significar, en cuanto existentes, la extinción del derecho pretendido por el actor.

Al no accionarse la resolución contractual, para buscar solución jurídica a esta situación, hemos de acudir a la doctrina del abandono de obra por mutuo disenso, sin que proceda corregir el cálculo de realización de obra obtenido en la sentencia recurrida, conforme a la única pericial practicada, al no ser desvirtuada su cuantificación mediante otro informe técnico, no siendo aplicable el art. 1154 (en relación con el 1103 CC ), "El juez modificará (término imperativo, aplicable de oficio) equitativamente (lo que supone una reducción de su cuantía, conforme al art. 3.2 CC ) la pena cuando la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor" , porque no concurren indicios razonables de error alguno en dicha cuantificación en base a la apreciación discrecional de las circunstancias concurrentes en el caso controvertido ( SSTS 1.10.1990 EDJ1990/8813 , 23.10.1990 EDJ1990/9618) quedando a la discrecionalidad del juez la entidad de la "moderación" (STS 27.7.1993 EDJ1993/7682 , 9.9.1996 EDJ1996/6488, 12.12.1996 EDJ1996/9141, 14.12.1998 EDJ1998/30764), siendo ajustado a Derecho confirmar esta determinación cuantitativa por la Sala. La facultad de moderación judicial de toda cláusula penal, prevista por el artículo 1154 del Código Civil , tiene como presupuesto la existencia de un cumplimiento parcial o irregular del deudor; presupuesto que, evidentemente, no cabe apreciar en el supuesto enjuiciado, por lo que no resulta procedente hacer uso de tal facultad -que puede acordarse de oficio, como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1996 -, no procediendo reducir el montante económico de ejecución de obra fijado en la sentencia recurrida. Pues bien, sentado lo anterior, y alegado por la parte demandante que el cese de las relaciones, y abandono de obra, se produjo como consecuencia de la negativa al pago por la demandada de las cantidades reclamadas, no cabe entender que dicha decisión fuera debida a una decisión unilateral y sin consentimiento de la demandante, sino, en su caso, como manifestación de la existencia de relación de abierto conflicto, y discrepancia de pareceres en la ejecución del contrato entre demandante y demandada, que determinó mutuo disenso y voluntad coincidente en el cese de relaciones. Y ello es así valorando las afirmaciones vertidas en los escritos cruzados por ambas partes, según se constató en la relación de documentos, que figuran en los folios 184 a 187 de autos, se deduce una situación de distanciamiento entre las partes acerca de las discrepancias sobre grado de cumplimiento recíproco de actuaciones, y justificación de determinados comportamientos y responsabilidades asociadas a los mismos en el marco del contrato, lo que determinó ruptura y cese asociado de relaciones, con marcha de la obra de la parte actora, en el marco no sólo de la decisión de esta última, sino en función de la decisión asimismo asumida de forma coetánea por la demandada de que la actora no continuara con la obra. En el presente supuesto la parte recurrida objetó el incumplimiento parcial de la obra reprochable a la actora, pero se abstuvo de formular pretensión reconvencional alguna, y, por lo tanto, no solicitó el resarcimiento por la vía de la reparación específica, ni la reducción de la cantidad debida, sino que se limitó a solicitar la íntegra desestimación de la demanda. Deberá tenerse en cuenta que conforme al artículo 217 de la LEC , corresponde la carga de la prueba de los defectos de la obra a la parte que los alega, incumbiendo la prueba de la correcta ejecución de las partidas contratadas a quien reclama su pago. Pues bien en este caso, la demandada ha acreditado mediante la valoración conjunta de la prueba practicada la inidoneidad del resultado de la obra, cuantificando pericialmente la medida de lo que quedó por hacer, y la actora no ha asumido con éxito su correlativa carga probatoria de haber terminado la obra que le fue encargada. Asimismo, tampoco acredita que las ahora partes litigantes hubieren convenido la extinción de la relación jurídica que les ligaba, es decir, que hubieren válidamente concluido, incluso en forma verbal, un negocio jurídico extintivo de aquella relación -contrato extintivo o mutuo disenso-, según las sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante, sec. 4ª, de 3-7-2003, nº 423/2003, rec. 233/2003 ; de Madrid, sec. 25ª, de 17-1-2006, nº 6/2006, rec. 190/2005 y de Barcelona, sec. 13ª, de 13-5-2008, nº 282/2008, rec. 650/2007 , que le permitiera reclamar cantidad alguna, pues el abandono de la obra, que se deriva del testimonio de D. Ignacio , según se infirió acertadamente en el sexto párrafo del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, impide el éxito de la demanda, puesto que el dueño de la obra: D. Daniel , asumió con éxito la carga de la prueba según el artículo 217.3º de la LEC , y acreditó que la obra litigiosa no estaba terminada por medio del Acta Notarial de Presencia de 17 de diciembre de 2008, folios 189 a 197 de autos, y el Informe-certificado de Dirección de Obra de 8 de abril de 2008. Además demostró haber abonado las cuatro primeras certificaciones, sumando sus respectivos importes: 84.185,83 €, por lo que en el párrafo final del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida nº 5 de 18 de enero de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 1.902/2008 , se encuentra ajustado a Derecho, atendiendo también, el informe pericial ratificado en autos, folios 225 a 426, según el cual, la obra ejecutada es de 56.344,66 €, por lo cual se concluyó que el actor había pagado un exceso sobre lo realmente ejecutado de 27.841,17 €. Por lo tanto, la sentencia recurrida debe ser confirmada, porque los argumentos esgrimidos por la parte apelada en el escrito de oposición al recurso han conseguido neutralizar las alegaciones de la representación procesal de la parte apelante, con la salvedad que se hará a continuación en materia de costas procesales devengadas en la segunda instancia.

NOVENO.- Por todo lo precedentemente expuesto procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de apelación deducido, en el sentido de entender que ha triunfado uno de sus motivos, mediante el que se solicitaba que se suprimiera de la sentencia recurrida su errónea mención al artículo 304 de la LEC , porque compareció a juicio el representante legal de la sociedad actora, y sin que proceda, por lo tanto, la imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido por el artículo 398, en relación con el 394, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES REBRÓN, S.L., contra la sentencia nº 5 de 18 de enero de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 1.902/2008 . Revocar en parte la sentencia apelada en el sentido de suprimir su errónea mención al artículo 304 de la LEC , porque compareció a juicio el representante legal de la sociedad actora, manteniendo sus pronunciamientos absolutorios, sin que proceda la condena al pago de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.