Sentencia Civil Nº 145/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 875/2011 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE FUENGIROLA

JUICIO DE MENORES Nº 55/10

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 875/11

SENTENCIA Nº 145/12

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a veintiuno de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MENORES nº 55810 procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE FUENGIROLA, seguidos a instancia de D.ª Mónica , no personada en esta alzada, contra D. Mateo , representado en el recurso por la Procuradora D.ª Patricia González Guerrero y defendido por la Letrada D.ª Susana Martín Gaspar, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Fuengirola dictó sentencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil diez en el Juicio de Menores nº 55/10, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " QUE estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Guerrero Claros, en nombre y representación de DÑA. Mónica contra D. Mateo , declarado en situación procesal de rebeldía, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas respecto de los hijos menores de edad de ambos Jose Carlos y María Esther sobre guarda y custodia , régimen de visitas y alimentos:

1.-Patria potestad de titularidad conjunta de ambos progenitores.

2.-Atribución de la Guardia y Custodia de los hijos Jose Carlos y María Esther a su madre Sra. Mónica .

3.- Régimen de visitas a favor del padre y una vez que le mismo gozara de libertad de sábados alternos sin pernocta, en horario de 17.00 a 20.00 horas, debiendo ser recogidos y reintegrados los menores a través de una persona de confianza de la madre, la cual deberá estar presente durante el desarrollo de la visita, y ello hasta tanto no se acredite de forma fehaciente por el progenitor no custodio que el mismo está deshabituado del consumo de sustancias tóxicas, y ello en protección de los menores, y en todo caso con estricta observancia de las medidas penales de esta índole que respecto de la madre se mantuviesen su vigor.

4.-Pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos de 150 euros mensuales por cada uno de los hijos, lo que supondría un total 300 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta corriente que designe la madre, y que se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el I.P.C.

5.- No se imponen costas. "

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 20 de marzo de 2012, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que reduzca a 150 euros la pensión alimenticia de 300 euros fijada para sus dos hijos, y señale un régimen de visitas de todos los sábados de 11 a 21 horas mientras estén los hijos internos en el colegio y vacaciones por mitad, y cuando deje de estar interno fines de semana alternos así como la mitad de todas las vacaciones, y alega en apoyo de su petición que está acreditado que el Sr. Mateo cuenta únicamente con 425 euros al mes de ayuda económica, y en cuanto al régimen de visitas que es excesivamente restrictivo.

SEGUNDO .- Por lo que respecta a la pensión alimenticia, procede traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio. La Sala no desconoce que el padre se encuentra en prisión y que sus ingresos son los 425 euros que le reporta la pensión, pero no puede aceptar el argumento de que sus hijos no tengan otras necesidades que las que les programa el colegio donde se encuentran internos, siendo la cantidad señalada mínima y de subsistencia para los menores, sobre todo si tenemos en cuenta que la madre carece de cualificación profesional e igualmente solo cuenta con una pensión que se le facilita como ayuda precisamente por ser víctima de la violencia que ha llevada a la privación de libertad del recurrente.

TERCERO .- En lo que se refiere al régimen de visitas, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia que acoja una de las formas propuesta por alguna de las ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídicoprivadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor , de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Conforme a lo anterior, si bien el artículo 94 del Código Civil atribuye el llamado derecho de visitas al progenitor que no tenga consigo a los hijos menores habidos en el matrimonio, este derecho no es absoluto sino que su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran, así se deduce del propio texto de dicho precepto. Partiendo de esta premisa, y dado que el padre se encuentra en prisión por haber agredido a la madre en presencia de los hijos, que van a cumplir ya 16 y 12 años de edad, parece razonable el modo progresivo y la cautela que la sentencia apelada fija para el restablecimiento de las comunicaciones entre estos y el padre, condicionado a que este consiga superar su problema de adicción a las drogas, debiéndose rechazar el normalizado que pretende el apelante en su recurso, conservando la expectativa contenida en la sentencia apelada de tendencia a la normalización y ampliación del régimen de visitas, según vaya progresando favorablemente el estado físico del padre y su deshabituación de las drogas que le impiden por ahora una relación a solas con sus hijos.

CUARTO .- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora D.ª Patricia González Guerrero, en nombre y representación de D. Mateo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día veintisiete de octubre de dos mil diez por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Fuengirola en el Juicio de Menores nº 55/10, e imponemos a la apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/