Sentencia Civil Nº 145/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 436/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 436/2011

Autos no 47/2010

Jdo. No1 de Santa Cruz de Tfe., de violencia Sobre la Mujer

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiseis de Marzo de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 47/2010, seguidos ante el Juzgado no1 de Santa Cruz de Tenerife, de Violencia Sobre la Mujer , a instancias de D. Prudencio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. Lidia Lucas Sánchez, y bajo la dirección letrada de Dna. Soledad Adrover Morales, contra Dna. Eugenia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Miguel Estévez Monzó, y bajo la dirección letrada de Dna. A. Saskia Rodríguez Montes, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sr. Magistrado Juez Dna. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ, dictó sentencia el 31 de Marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Prudencio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. Lidia Lucas Sánchez, y bajo la dirección letrada de Dna. Soledad Adrover Morales, contra Dna. Eugenia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Miguel Estévez Monzó, y bajo la dirección letrada de Dna. A. Saskia Rodríguez Montes, y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre modificación de medidas definitivas, y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante , se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de Marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento el recurso interpuesto por el demandante se contrae, en primer lugar, a la desestimación por la sentencia recurrida de la solicitud articulada en la demanda de la atribución de la custodia de la hija menor de los litigantes, que la sentencia mantiene atribuida a la madre demandada, pronunciamiento contra el que se alza el demandado para reiterar la conveniencia de dicha atribución.

SEGUNDO.- En relación con este primer motivo de recurso, es oportuno recordar que la atribución de la custodia que se mantiene, establecida en la sentencia de fecha 8-6-2009 , es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, y por tanto, tampoco si no se estimase procedente el establecimiento del régimen de custodia compartida, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.

Es de recordar, además, que no se vulnera el principio de igualdad - art. 14 CE -, con la atribución a uno u otro progenitor de la custodia de los hijos menores, puesto que son los padres los que plantean el problema y someten la discordia a la decisión judicial, porque el principio de igualdad no impide tomar en consideración la existencia de razones objetivas que justifiquen el trato jurídico diferenciado, y no excluye la necesidad de un trato desigual para supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales ( SSTC 48/1989 , 28/1992 , 84/1992 , 308/1994 y 117/1998, entre otras), habiendo senalado el Tribunal Constitucional en esta materia que la decisión del órgano judicial se efectuará valorando las circunstancias concurrentes en el caso y siempre atendiendo al interés prevalente del menor ( STC 144/2003 ).

TERCERO.- La jurisprudencia reciente ha declarado que las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres ( STS de 25-4-2011 , que cita las de 31-7-2009 y 28-9-2009 , 11-3-2010 , 1-10-2010 y 11-2-2011 , entre otras).

Pero claro está que es esencial recordar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento de divorcio, o en el específico de modificación, como en este caso, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, siendo el progenitor que la demanda quien debe acreditar la alteración sustancial.

En el caso sometido a revisión el recurrente imputa a la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba, por basarse exclusivamente en la pericial judicial.

Pero debe decirse que es lo correcto que la sentencia se base en el resultado del informe pericial judicial, practicada por medio de la Psicóloga forense dona Rafaela , del Instituto de Medicina Legal de Santa Cruz de Tenerife, pues la sentencia, además de tener en cuenta todo lo actuado, analiza y valora dicho informe pericial, debiendo recordarse que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación ( arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración ( arts. 316 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus deducciones o conclusiones sean ilógicas, absurdas, arbitrarias o contrarias a la ley, como reitera la jurisprudencia ( STS de 14-3-2007 , por ejemplo), y en concreto respecto de la prueba pericial, al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre no tasada ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que resulte contraria a las reglas de la sana crítica, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS de 15-4-2003 , 8-3-2005 , 21-7-2006 y 9-3- 2007, entre las más recientes).

Ni puede predicarse en este caso falta de lógica ni que se contraríen los criterios expuestos, pues la perito judicial psicóloga, cuyo dictamen por las garantías de su práctica, establecidas en los arts. 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , goza de mayor prevalencia que los confeccionados a instancia de parte, aunque no constata trastornos de la personalidad ni de estabilidad emocional en ninguno de los progenitores, concluye que la menor debe continuar bajo la custodia de la madre.

De manera que ponderadas todas las circunstancias, no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios al régimen establecido en la sentencia recurrida, pues de lo expuesto resulta que tampoco se acredita que haya sido contraproducente para el adecuado desarrollo y estabilidad de la menor, ni se aporta ninguna prueba consistente de riesgo para la menor, ni de dejación o de inidoneidad por parte de la madre, de donde ha de entenderse que la custodia va desarrollándose adecuadamente.

Ni con la documental aportada, irrelevante a estos efectos, ni tampoco con las alegaciones referentes a la influencia del horario del trabajo de la madre en su dedicación, que además no constituyen hechos nuevos es suficiente, como tampoco que ahora el padre disponga de más tiempo por estar en paro, para modificar la custodia, porque con el criterio de la utilidad del menor en este caso, por el contrario sí se acredita, en la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte por su corrección, que el desarrollo integral de la menor tiene lugar adecuadamente con la madre, lo que es primordial, por encima de cualquier consideración, de tal modo que provee de fundamento a la sentencia de la primera instancia el resultado que proporciona la prueba pericial judicial practicada en el procedimiento, que lleva necesariamente a estimar que no hay motivos para revocar la sentencia en este particular.

CUARTO.- En cuanto al motivo de recurso relativo a la cuantía de la pensión alimenticia asignada para la hija y a cargo del actor, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los artículos 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el artículo 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los artículos. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por esta razón la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el artículo 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el artículo. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, de manera que la alteración que se aduce en la demanda tiene que ser relevante, es decir, que es condición necesaria pero no siempre suficiente, pues a los efectos de este procedimiento, como exige la norma de aplicación, debe notarse que ya el término alteración que emplea el art. 90 del Código Civil o el verbo alterar que utiliza el art. 91 del mismo Código ya significan que las circunstancias han de cambiar esencialmente (primera acepción del DRAE), y si ambos preceptos anaden al adverbio sustancialmente ello implica un reforzamiento de la magnitud del requisito legal para acceder a la modificación que desde luego no se estima que concurra en este caso.

Porque los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que vienen llevando los hijos, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley, y aunque la situación laboral de desempleo que se alega por el recurrente ha de ser considerada, no se acredita que dicha situación sea definitiva, y dicha situación no es incompatible con que se tengan recursos propios, de lo que nada se dijo en la demanda, sólo se adujeron deudas, y no es procesalmente posible restituir el contenido propio de los escritos de contestación y reconvención extemporáneamente, y menos aún en vía de recurso de apelación, en virtud de la aplicación del principio de preclusión de los actos procesales, como prescriben los arts. 136 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en los procedimientos matrimoniales y de menores, aunque remitidos a los trámites del juicio verbal, por muy sucinta que sea la demanda habrá de corresponderse, para que no se de una situación de desigualdad entre las partes, con la exigencia establecida en el art. 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la contestación se ajuste a la forma prevista para el juicio ordinario, ( art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el efecto preclusivo del artículo siguiente, por remisión del art. 405), aparte de que el propio art. 437 exige que se fije con claridad y precisión lo que se pida, lo que implica que la parte actora, como la que formula reconvención, está vinculada a las pretensiones deducidas en la misma, de modo que su variación ocasionaría la indefensión de la parte contraria ( STS de 3-4-2001 , por ejemplo); pero no sólo a las pretensiones, pues el art. 456, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que rige para la segunda instancia, prescribe que el objeto del recurso de apelación lo será 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'.

Lo que, sin embargo, resulta de lo actuado hace verosímil la tesis de la demandada de que se sigue manteniendo por parte del actor de un nivel de vida del que debe ser partícipe su hijo con toda preferencia, así, en la apreciación la sentencia recurrida que se comparte, por ostentar un patrimonio inmobiliario de importancia tan relevante como para considerar que las rentas y los frutos procedentes del mismo tienen que generar una capacidad económica suficiente como para mantener la cuantía de la pensión alimenticia, y si no se proporcionan al tribunal los datos exactos y completos del alcance y cuantía de los frutos correspondientes con el rigor exigible, va en descrédito de la demanda, pues sólo al actor es imputable ex art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no puedan ser conocidas con la exactitud requerida las circunstancias económicas relevantes

Ha de tenerse en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber del progenitor apelado, en cuanto obligado a la prestación alimenticia, de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición, resultando que respecto de los ingresos ni siquiera hay datos consistentes sobre el tiempo posterior a la prestación de desempleo, pues tiene el recurrente la preparación laboral que acredita su afiliación al RETA, y siendo así que además es relevante la todavía edad juvenil del padre obligado para intensificar su esfuerzo en la consecución de trabajos que le proporcionen ingresos con los que hacer frente a su obligación prioritaria como es la de alimentos de la hija.

En definitiva, ha de atenderse, como venimos reiterando, a las necesidades de los hijos en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como personas, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, de modo no se encuentran por ahora alteraciones de suficiente entidad para acceder a la modificación, puesto que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el artículo 143 del Código Civil , porque el deber de los padres de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( artículo 39.3 de la Constitución ).

QUINTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que pueden generar las cuestiones debatidas en este caso, en aplicación de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de D. Prudencio , contra la sentencia dictada en el presente Procedimiento; confirmando la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.