Sentencia Civil Nº 145/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 587/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-11/004000

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 587/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Juicio verbal LEC 2000 540/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Delia

Procurador/a/ Prokuradorea:BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO

Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO MONTES SESAR

Recurrido/a / Errekurritua: Damaso y Julia

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua: MARIA LOPEZ PRIETO y MARIA LOPEZ PRIETO

SENTENCIA Nº 145/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de marzo de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal LEC 2000 540/2011, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo) BARAKALDO (BIZKAIA) a instancia de Delia apelante- demandante, representado por el Procurador Sra. BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO y defendido por el/la Letrado Sr. JOSE IGNACIO MONTES SESAR contra Damaso y Julia apelados - demandados, defendidos por la Letrada Sra. MARIA LOPEZ PRIETO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de setiembre de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia, de fecha 28 de setiembre de 2011 , es del tenor literal que sigue: FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López del Hoyo en nombre de DOÑA Delia frente a DON Damaso Y DOÑA Julia , ABSOLVIENDO a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.

Con condena en costas a parte demandante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4690.0000.02.0540.11, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Delia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las parte por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 587/11 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 7 de febrero de 2012, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de marzo de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la sentencia dictada en instancia al consdierar que ha realizado errónea valoración de las pruebas; a su entender el cierre perimetral que los demandados han realizado de su vivienda es contrario a lo establecido en los estatutos de la comunidad de propietarios de la que forma parte al no respetar la configuración y estado extrerior del edificio, perjudicando los derechos de su defendida, estas infraciones no respetan lo dispuesto en el art 17 LPH en relación con el art 12 y 16.2 del mismo cuerpo legal ; la instalación de la verja debia haber obtenido el consentimiento de todos los demas propietarios, debiendo estar incluida en el orden del día sometida a vatación sin que la referencia que a su pregunta establecida en la junta de 11de febrero 2010 pueda ser admitido que hubo autorización; en cuanto no fue incluida como punto a tratar ni se sometió a votación; no hubo unanimidad; no admitiendo que el mero conocimiento de los propietarios de obras a realizar por otro cumuero conlleva consentimiento táctico de asentimiento a la ejecución; esta parte nunca ha prestado consentimiento ni tácito, ni expreso y, cuando es notificado de los acuerdos en la junta del año 2011, se alza contra dicha mención mostrando su disconformidad e interponiendo posteriormente la presente demanda.

En todo caso la norma décima de los estatutos es manifiesta al prohibir el cierre de las terrazas, incluyendo en su redacción 'bajo ningún concepto', sin que los demandados hayan sometido a votación de la comunidad general de la que forma parte el conjunto arquitectónico la autorización del cierre, siendo esta mancomunidad la única competente para conceder tal autorización al cerramiento.

Se ha infrigido por los demandados los trámites oportunos para obtener autorización, siendo que han realizado el cerramiento sin el correspondiente permiso lo que deviene en que debe ser retirado el mismo.

SEGUNDO.- Como primera consideración debemos decir que, analizados los autos, concluimos con la siguiente consideración: nunca se sometió como orden del día a la junta, ni se recogió así, en nigún acta. Que al final de alguna reunión los asistentes hablaran del tema y ningúno pusiera impedimento o, hasta lo aceptaran, carece de existencia jurídica y de todo valor al no haberse seguido el procedimiento legal para la válida toma de acuerdos. La demandante siempre se opuso, no hubo citación a ninguna junta de la comunidad de propietarios para decidir sobre ese punto y debe recordarse el orden del día de las convocatorias esta para que cada propietario pueda conocer los asuntos a deliberar y acordar en la reunión, decidiendo asistir o no y, en caso afirmativo, poder dar su parecer y votar lo que sea de su interés. Tampoco se plasmó acuerdo comunitario alguno en acta, ni por tanto reflejo de lo concretamente tratado, votado y acordado, ni desde luego se notificó a los no asistentes a la supuesta junta. A menos que estuviesen reunidos todo ellos (100%) y así lo decidiesen expresamente en dicho acto (junta universal), en otro caso, en modo alguno cabe dar valor a lo hablado espontáneamente al final de cualquier reunión entre los varios asistentes, pues, además de no ser conforme a la Ley, significaría sorprender y vincular a la comunidad a los no presentes sin dárseles la oportunidad de participar y votar en el asundo comunitario en cuestión y, menos aún, puede tener eficacia un acuerdo que ni siquiera se refleja en un acta y no se notifica a los no asistentes para que puedan conocer exactamente lo que dice y oponerse o impugnarla. Si no se llegaria al absurso de que cualquiera que sea su número, fuera el número de asistentes, incluso entre unos pocos, podrían decidir cualquier asunto comunitario sin tan siquiera tener que explicarlo, ni notificarlo, a los restantes, cual un acuerdo clandestino. Añadir que, a diferencia de otras juntas en que se consignaron bastantes ruegos y preguntas, nada se mencionó absolutamente en ningún acta sobre el tema que nos ocupa.

En el presente caso no existe acuerdo comunitario autorizando o aprobando la construcción o cerramiento de la terraza del NUM000 NUM001 cuyo uso privativo lo tienen los demandados por lo que su apropiación para satisfacer intereses particulares prescindiendo de las exigencias legales y jurisprudenciales, es contrario a Derecho. Y es que lo que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 (en concordancia con el 12) autoriza a cada vecino es la realización de alteraciones en el propio piso o local privativo, siempre que además no afecten a la seguridad del edificio, su estructura, su configuración o estado exterior, y no perjudique los derechos de otros propietarios y, por consiguiente, dentro de su perímetro y no en el 'resto del inmueble' (párrafo 2), en cuyo segundo caso, la alteración de los elementos comunes en el modo señalado en el artículo 12 (fuera de las innovaciones permitidas en el art. 11), afectan al título constitutivo y, por ello, quedan sujetas al régimen de la unanimidad de los comuneros del artículo 17.1 (y 5 -párrafo último) ( STS de 3/2/1987 , 6/11/1995 , etc), con las salvedades reguladas especialmente en el título o en la ley (sobre la validez de los acuerdos tomados en junta legalmente constituida para los no asistentes o la supresión de barreras arquitectónicas para discapacitados y algunos otros casos especiales). Pero, presupuesto que la alteración afecta al título, resulta incluso irrelevante si perjudica o no a los demás, pues el perjuicio solo está previsto en el artículo 7 respecto de las obras o modificaciones dentro del piso particular de cada uno. Tampoco tendría amparo una actuación tal en el artículo 394 del Código Civil íEDL1889/1 ('cada participe podrá servirse de las cosas comunes'...), por venir referido únicamente al uso o utilización y no a las obras (o alteraciones) en los elementos comunes ( STS de 24/2/1994 ), menos aún a la apropiación definitiva de espacios comunes, a lo que puede agregarse el principio general del artículo 397 del mismo Código ('ninguno de los condueños podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos'). La STS de 24/2/1996 hace un resumen sobre el estado de la cuestión y los diversos supuestos permitidos y no, en la misma línea.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004 : 'caracteriza a la propiedad horizontal la yuxtaposición de dos clases de propiedades. De un lado, una singular y exclusiva, que recae sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente y, de otro lado, una copropiedad, compartida con los demás dueños de pisos o locales, sobre los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes ( artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal íEDL1960/55 )'. En el mismo sentido, el art. 396 del Código Civil íEDL1889/1 realiza una descripción no exhaustiva de los elementos que deben ser considerados comunes, entre ellos 'el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas , balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo' como acontece en este caso y se acredita con el título constitutivo de la Comunidad

La sentencia de AP Baleares de 14 junio 2011 nos dice que: Como señala la STS de 10 de octubre de 2007 ª EDJ2007/199762 , 'las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquél está sujeta a un doble requisito:

a) La obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH íEDL1960/1955 ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH íEDL1960/1955 , en relación con el art. 11 LPH íEDL1960/1955 aplicable en estos autos, hoy art. 12 LPH íEDL1960/1955 ).

b) Como exige expresamente el artículo 7 LPH íEDL1960/1955 , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario'.

Partiendo de esta configuración jurisprudencial resulta evidente que, en principio, y tal como se señala en la sentencia apelada, las obras de cerramiento existentes en la terraza de la vivienda del demandado, terraza de la que tiene el derecho exclusivo de uso, en cuanto elemento común, requerirían la autorización por parte de la comunidad de propietarios para su validez.

En el presente caso concurren, además, las siguientes circunstancias:1ª) El artículo 5 de los Estatutos comunitarios establece que queda totalmente prohibido 'el cerramiento total o parcial de terrazas con acristalamiento o cualquier otro artilugio'.

Cierta la doctrina jurisprudencial relativa a los denominados 'facta concludentia' que permite en algunos supuestos tener por prestado tácitamente el consentimiento para la realización de las obras, doctrina asentada sobre el transcurso del tiempo a la que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2005 ª EDJ2005/225536 , según la cual, 'La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años, sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las sentencias de 28 de abril de 1986ª EDJ1986/2830 , y 28 de abrilª EDJ1992/4095 y 16 de octubre de 1992 ª EDJ1992/10110 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 ª EDJ1992/10110 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, veinte años, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del trafico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe, y, asimismo, la doctrina expuesta tiene recogida en la sentencia de 21 de mayo de 1982 ª EDJ1982/3225 , de aplicación al caso que tratamos aunque el supuesto fáctico se refiere a una reclamación de cantidad, en cuanto señala 'que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que determinan que el derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el artículo 7.1 del Código Civil íEDL1889/1 '.

Esta sentencia mencionada en la que se analiza un supuesto muy similiar concluye estableciendo que: 'Pues bien, atendiendo a las concretas circunstancias del presente caso, ya reseñadas en el fundamento anterior, y pese a compartir la afirmación del tribunal 'a quo' relativa a la falta de relevancia, a los efectos pretendidos en la demanda, del hecho de que el hoy demandado procediera a modificar el cerramiento anterior, toda vez que dicha modificación supone simplemente una mejora estética en relación a la anterior existente, es el parecer de este Tribunal que no concurren en el presente caso los hechos concluyentes que permitan apreciar la existencia de un consentimiento tácito impeditivo de la pretensión deducida en la demanda, sino que, por el contrario, ha existido una actividad de la Comunidad continuada que impide que pueda tenerse por acreditado, en el presente caso, un consentimiento tácito al cerramiento parcial de la terraza realizado contraviniendo los Estatutos y pese a la falta de acuerdo comunitario.

TERCERO.- De lo razonado y en el caso; como se ha fundamentado al inicio del anterior el vecino que ejecuta el cierre de la terraza no ha interesado autorización a la comunidad general de la que forma parte, ni siquiera a la individual donde esta sita, y ellopor no ser ajustado a derecho, hacer un mero comentario sobre la posibilidad de cerrar la terraza; de ahí que, no existiendo autorización, es evidente que el cierre lo ha efectuado sin guardar las formalidades legales, actuando en su propio interés y conveniencia, no respetando los derechos del resto de copropietarios y, por tanto, la demanda debe ser estimada.

CUARTO.- En cuanto a las costas de ambas instancias no se efectúa expresa imposición al existir duda de derecho sobre la cuestión objeto del debate por existir resoluciones que admiten que se realiza la obra con un mero asentimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Delia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo, en autos de Juicio Verbal 540/11, con fecha 28 de setiembre de 2011, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOSla resolución recurrida, dictándose otra pro la que se ESTIMA la demanda formulada por Delia contra Damaso y Julia . Todo ello sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancia y devoluión del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interéscasacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 048111. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvasne los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.