Sentencia Civil Nº 145/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 681/2012 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 681/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 221/2011

Juzgado Primera Instancia 3 Sant Feliu de Guíxols

SENTENCIA Nº 145/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, diez de abril de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 681/2012, en el que ha sido parte apelante Dña. Casilda , representada esta por la Procuradora Dña. IMMACULADA BIOSCA BOADA, y dirigida por la Letrada Dña. MARÍA FERNÁNDEZ ROSALES; y como parte apelada la entidad CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA 'LA CAIXA', representada por el Procurador D. PEFER FERRER FERRER, y dirigida por el Letrado D. FRANCESC TORRES VALLESPÍ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 3 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 221/2011, seguidos a instancias de Dña. Casilda , representada por la Procuradora Dña. NÚRIA RUFÍ PADRÓS y bajo la dirección de la Letrada Dña. MARÍA FERNÁNDEZ ROSALES, contra la entidad CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA 'LA CAIXA', representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, bajo la dirección del Letrado D. FRANCESC TORRES VALLESPÍ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Nuria Rufi en nombre de Dª Casilda contra CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA 'LA CAIXA', debo:

1º. Absolver a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

2º. Imponer las costas procesales a la parte actora'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 27/7/12 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.-Antecedentes.

La demandante y hoy recurrente interpuso demanda frente a CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELOS 'LA CAIXA' en ejercicio de acción de anulabilidad del contrato de permuta financiera de intereses Swap, celebrado el día 22 de agosto de 2008. Dicho contrato se hallaba relacionado con un préstamo hipotecario concedido a aquella.

La Sentencia desestima la demanda con fundamento en entender que el error era inexcusable, en la medida en que, dado su reconocimiento expreso acerca de que no procedió a leer con detenimiento el contrato firmado, incurrió en negligencia que impide que prospere la acción entablada.

Frente a ello se alza el recurso con fundamento en errónea valoración de la prueba acerca del conocimiento del contenido del contrato.

La entidad apelada se opone a dicho recurso y entiende que la sentencia impugnada debe ser confirmada.

SEGUNDO.-Del marco regulador del Swap.

Esta Sala se ha enfrentado en diversas ocasiones al contrato ahora enjuiciado y por ello, sin necesidad de citas concretas de las meritadas resoluciones, procede recordar lo siguiente:

El swap es un contrato en el que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculado sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto tiempo. Tratándose de la modalidad de intereses, el acuerdo consiste en un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculado sobre el mismo principal pero con tipos de referencia distintos, normalmente, uno a tipo fijo (el cliente) y el otro a tipo de interés variable (el banco).

En esta modalidad de swap -así es en los contratos litigiosos- no hay flujos de pagos, en concreto de principal, liquidándose por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes, recurriendo a la compensación, de modo tal que lo que tiene lugar es una liquidación periódica a partir de tipos de interés distintos aplicables a un mismo principal.

Es de ordinario lo común -así ocurre en el caso que nos ocupa- que las partes suscriban contratos marco en el que se determinan las definiciones, pactos y condiciones propios del swap, estableciéndose en él el régimen general al que quedan sujetas las operaciones concretas del intercambio entre las partes, para cuya conclusión basta la comunicación entre los contratantes de una confirmación, habitualmente en formulario tipo acompañado como Anexo al contrato. En esta situación, cada confirmación no supone un nuevo contrato, integrándose todas las operaciones en un mismo y único contrato de tracto sucesivo.

El marco regulador del swap o contrato de permuta financiera ( art 2 b LMV) se encuentra en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) en su redacción posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 9 de diciembre, norma que ha venido a incorporar la normativa MiFID a nuestro Ordenamiento interno, lo que tiene una particular trascendencia en relación a la cuestión que nos ocupa porque la Directiva MiFID 2004/39/CE viene a regular, como señala el Preámbulo de la Ley 47/2007 '..el marco general de un régimen regulador para los mercados financieros en la Unión Europea, exponiendo, en particular..los requisitos de información sobre las operaciones en instrumentos financieros efectuadas en el ámbito de la Unión Europea y los requisitos de transparencia de las operaciones con acciones que se negocian en mercados regulados'.

Esta norma se complementa con Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

La Directiva explicita como veremos, la forma en que las Empresas de Servicios de Inversión (ESI) han de informar, asesorar o vender productos financieros a sus clientes potenciales para garantizar que reciben la suficiente información para poder elegir el producto de inversión con conocimiento de causa. Y entre las ESI que asumen tales obligaciones se encuentran las entidades de crédito autorizadas con arreglo a la Directiva 2000/12/CE cuando presten servicios o actividades de inversión, según el artículo 1.2 de la Directiva 2004/9/CE , preceptos que han sido trasladados a en los artículos 78, 65 en relación al 63-1-e) ambos LMV.

TERCERO.-Del deber de información al cliente.

De la anterior regulación citada, se infiere que, una de las obligaciones que en relación a los clientes impone la normativa MiFID es la de clasificar a los clientes en función de sus propias características, con la finalidad de proporcionarles el nivel de protección que les sea más adecuado y apropiado.

Según la normativa incorporada a nuestro ordenamiento interno, -art 78 bis LMV-, los clientes pueden ser clasificados en tres categorías: minorista, profesional o contraparte elegible, siendo de estos los que merecen mayor protección los primeros, respecto de los que la ESI debe asegurarse que el producto que el cliente va a comprar es adecuado para él, lo comprende y asume el nivel de riesgo.

En relación a ello, son deberes básicos los de diligencia y transparencia -art 79 LMV-, y específicos los métodos para cumplir con la obligación de información - art 79 bis LMV-.

Estos deberes que se traducen en la legislación referida en un conjunto de obligaciones que se imponen a las ESI y que se traducen en un conjunto de derechos exigibles por el cliente. En concreto se pueden resumir en las siguientes:

1º en la obligación de.. comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios.

2º.- en la obligación de..mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

3º.- en la obligación de prestar información que.. deberá ser imparcial, clara y no engañosa.

4º.- en la obligación prestar,..a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

5º.- en la obligación de..asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus cliente.

6º.- en la obligación..cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras..de obtener.. la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (test de idoneidad, regulado en el artículo 19-4 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los artículos 35 y 37 Directiva 2006/73/CE )

7º.- en la obligación..cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior.. de solicitar..al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. (test de conveniencia, regulado en los artículos 19-5 y 19-6 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los artículos 36 y 37 Directiva 2006/73/CE ).

Recuérdese que a los efectos de la Ley se considera cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

CUARTO.-Análisis del recurso.

El núcleo del recurso está vinculado a dos cuestiones, primera, a si la entidad de crédito demandada ha cumplido con sus obligaciones de información y transparencia conforme a la legislación descrita y, en segundo lugar si, de no haberse dado cumplimiento a ello, se ha viciado el consentimiento del demandante, provocándole error no excusable determinante de la nulidad contractual que se promueve.

La sentencia impugnada omite que nos hallamos frente a una cliente minorista, clasificación que daba a la misma la máxima protección prevista en la normativa sobre protección de inversores en instrumentos financieros y que, en tanto acordada por la Caixa, ni el volumen de negocio ni el dato que se tuviera sobre conocimientos y experiencias en productos financieros era suficiente para poder entender que se trataba de un cliente profesional. En efecto, a tenor del artículo 78 bis. 4 de la Ley de Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio, 'Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales'. Cliente minorista es pues todo aquel que no es cliente profesional ni contraparte elegible, fundamentalmente la mayor parte de clientes particulares y Pymes.

Llegados a este punto, debemos recordar que, de manera reiterada esta Sala viene diciendo que, el deber de información aplicado a la fase precontractual en relación con este producto financiero exige que el cliente conozca los riesgos que comporta y el coste de la cancelación porque estos aspectos son determinantes a la hora de decidir si se contrata o no, y si la información suministrada no es veraz y suficiente puede determinar que el cliente incurra en error al contratar. El deber de informar que incumbe a la entidad bancaria encuentra su fundamento en el principio general de buena fe sobre todo en el caso de que sea el Banco quien ha tomado la iniciativa de la contratación de un producto complejo y está también recogido en la normativa sobre el mercado de valores, donde numerosas normas elevan el nivel de exigencia informativa respecto a otros sectores de la contratación y dedican especial atención a la fase previa a la celebración del contrato, restringiendo así la libertad de contratación y de negociación.

También tiene dicho esta Sala reiteradamente que, la prueba de la suficiencia de la información facilitada se encuentra en el ámbito de disponibilidad y facilidad probatoria del Banco, de conformidad con el art. 217-7 LEC , la conclusión que alcanzamos es desde luego contraria a la entidad demandada ya que, al margen de los contenidos documentales, no consta información que se adecuara, justificadamente, a la clasificación de la recurrente, sobre cuales eran las características de la operación ni tampoco, y en especial, sobre cuales eran los riesgos que entrañaba la operación financiera proyectada.

En efecto, la sentencia funda su decisión en base a una carta que la recurrente remitió al departamento de servicios bancarios y operaciones (documento nº 3 de la demanda a folio 92) y de la misma extrae la excusabilidad del error.

Debe recordarse, en este punto, la reciente STS 21.11.2012 que, entre otros extremos, exige analizar 'la influencia que pudiera haber tenido, en la correcta generación de una operación impulsada por la común voluntad de que el aleas cumpliera un papel determinante de los resultados económicos, el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, siendo que lo normal es que la incertidumbre excluya la posibilidad de una presuposición razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia.'

Conforme al art. 79 de la Ley de Mercado de Valores , las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

La sentencia invierte la carga de la prueba de la información, al hacer responsable a la propia cliente de no haber leído con profundidad el contrato, y omite, por ello, que la Caixa tenía el deber de acreditar haber realizado con rigor el test de conveniencia e idoneidad de la cliente. Pues bien, como documento 1 de la contestación y a folio 303 aparece una 'evaluación de la conveniencia', donde se dice que, 'entiende algunos conceptos financieros básicos', 'que nunca ha trabajado en el sector financiero', y 'que no tiene experiencia de contratación de este producto con otras entidades'. Es claro que con dichos parámetros la demandante carecía de los necesarios conocimientos del producto adquirido, sin que conste que la entidad bancaria proporcionase información ni formación al respecto. Lo manifestado por el testigo Sr. Pedro en orden a este extremo resulta inocuo. En efecto, manifestó, dicho testigo que, se entregó una ficha explicativa del producto, sin que conste documentalmente dicho extremo, que le ofreció dos productos uno que no era conveniente y otro que fue el que finalmente aceptó.

Tampoco la testifical del empleado Sr. Severino aporta mas datos en orden a al información, es mas, de su declaración se infiere que no conoce con exactitud y rigor el producto ofrecido (minutos 11.44 y ss) llegando a afirmar ser mas complejo el cálculo de intereses hipotecarios que los del producto financiero en cuestión

De dicha declaración se infiere que la información dada por el Banco, fue poca y confusa y si bien es cierto que, el testigo manifestó haber entregado a la cliente una simulación del producto (minuto 49.13), que obra como documento 15 de la demanda, también lo es, que el mismo lleva la misma fecha del contrato principal, esto es 22/08/2008, con lo que no había tiempo material de poder efectuar dicha evaluación con sosiego y calma.

Tampoco consta que hubiera asesoramiento externo de la actora, ni se puede pretender tal extremo del hecho de que la actora sea cuñada de un empleado de la entidad y de un amigo economista, pues amén de que ello no supone conocimientos financieros por parte de la actora, aquellos no fueron citados a juicio como testigos.

Debe añadirse que al escaso rigor del test de conveniencia e idoneidad, no consta que hubiera un flujo de información post-contractual al que hace referencia el artículo 79 bis LMV que requiere, el mantenimiento de la información al cliente, y que en el caso se debía traducir en la manifestación de la evolución de los tipos de interés.

Ello no es baladí, pues el test de conveniencia, debidamente ejecutado en tiempo y forma, hubiera permitido evaluar el conocimiento y experiencia de la cliente, o posible cliente -potencial- en relación al producto que se ofrecía, averiguando si estaba o no familiarizado con el swap, sus experiencias anteriores con instrumentos financieros y su nivel de formación, test que, como hemos dicho, devenía obligatorio en el caso que nos ocupa dado que se trataba de la firma de una operación de colocación de un producto complejo financiero y no de una mera ejecución o recepción y transmisión de órdenes de cliente, que son los supuestos respecto de los que la Directiva 2004/9/CE -art 19-6 -, en determinadas condiciones, excluye la obligatoriedad de realizar el test de conveniencia, sin perjuicio, claro está, de que deviniera innecesario si se le hubiera hecho a la cliente el test de idoneidad con carácter previo sobre estos mismos productos o de similares características, evaluándose conocimientos y experiencia, aunque el documento aportado y ya comentado, refleja un nulo conocimiento y experiencia en estos productos.

De lo expuesto se infiere que, el desconocimiento por el cliente del producto ofrecido y contratado no puede atribuirse a su conducta poco diligente, sino a la inexistencia de la preceptiva información por parte del banco en el momento de la firma del contrato o cuanto menos, de una información incompleta de las características del producto y de su esencia y si a ello se añade que no hubo el preceptivo test de conveniencia, en el modo y forma exigidos normativamente, se debe de concluir en la corrección del análisis de la sentencia impugnada y por ello, en la revocación de lo resuelto.

QUINTO.-La estimación del recurso conlleva la revocación de lo resuelto con imposición de costas de primera instancia a la demandada y sin mención de las ocasionadas por el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Casilda y REVOCAMOSla Sentencia de fecha 27/7/2012 del Juzgado nº 3 de Sant Feliu de Guíxols dictada en proceso de Procedimiento ordinario núm. 221/11 y su virtud declaramos la Nulidad del contrato de permuta financiera de intereses de 22 Agosto 2008, con restitución de lo cobrado mas intereses con mas el importe de 2.55€ cobrados por la carta y ello con imposición de costas de primera instancia a la demandada y sin mención de las ocasionadas por el recurso dada su estimación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.