Sentencia Civil Nº 145/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 90/2013 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00145/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4001642 /2013

RECURSO DE APELACION 90 /2013

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1372 /2008

JDO. 1A.INSTANCIA N. 2 de FUENLABRADA

Apelante/s: PROMOGON S.A.

Procurador/es: MANUEL DIAZ ALFONSO

Apelado/s: C.P. CALLE000 NUMERO NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE GETAFE

Procurador/es: EMILIO MARTINEZ BENITEZ

SENTENCIA NÚM.145

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, doce de abril de dos mil trece .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario en 1372/2008, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, Madrid y seguido sobre reparación de defectos constructivos, entre otros extremos, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 90/2013, en el que han sido partes, como apelante-demandada, Promogon S.A.., que estuvo representada por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso y defendida por el letrado don Ramón Gutiérrez del Álamo Gil; y de otra, como apelada-demandante, la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 de los NUM000 , NUM001 y NUM002 de Getafe (Madrid), representada por el Procurador don Emilio Martínez Benítez y que estuvo defendida por el letrado D. Julio Antonio Aranda Roncero.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 25 julio 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Fuenlabrada -Madrid- en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda presentada a instancia de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 representada por el procurador Sr. Moreno contra Promogon SA. representada por el procurador Sr. Díaz Alfonso. Condeno a la demandada a reparar: 1) Las humedades y goteras detectadas en la vivienda NUM003 escalera NUM002 portal NUM002 y NUM004 escalera NUM005 portal NUM001 . 2) Reparar los agrietamientos y deficiencias constatadas en el garaje del edificio, huecos de escalera y fachada exterior. 3) Abonar los honorarios del arquitecto designado por el actor o el juzgado que intervenga como dirección facultativa de las obras de reparación. 4)Subsidiariamente y solo para el caso de que la demandada no realizarse las obras en el plazo de dos meses se condena a abonar a la actora el importe económico a que ascienden que será valorado en fase de ejecución. 5) Se absuelve a la demandada de las demás pretensiones ejercidas en su contra. 6)Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que formalizó adecuadamente (folios 490 y siguientes) y del que, tras ser admitido a trámite, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (folios 514 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 8 de los corrientes se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO: Problemática suscitada en el litigio y sentencia dictada en la instancia:

La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 , NUM001 y NUM002 de Getafe (Madrid), a través de su representación procesal, formuló demanda interesando del juzgador de instancia fuese condenado la persona jurídica que ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal (Promogon S.A.), desde su cualidad de promotora, constructora y vendedora de las viviendas, a reparar las humedades y goteras detectadas en las viviendas que especificaba, efectuar las obras necesarias para evitar que continúen produciéndose inmisiones de sonido, reparar agrietamientos y deficiencias constatadas en el garaje del edificio, y en las zonas comunes, específicamente fisuras en paredes, suelos y techos de caja de escalera, humedales en descansillos y fachada exterior y, subsidiariamente, abonar el importe económico valorado en fase de ejecución de sentencia si aquellas obras no se ejecutasen en el plazo de dos meses; también se efectuaban otros pedimentos a saber: 1.-Abonar honorarios de arquitecto designado por la actora o el juzgado que intervenga como dirección facultativa de las obras de reparación y 2.- Pagar los gastos y honorarios abonados por esta parte a Proyma Ingenieria S.L., así como al pago de las costas.

A la demanda se opuso Promogon S.A. (325 y siguientes), solicitando su desestimación en la medida que se habían atendido las reparaciones requeridas por la demandante, al tiempo que añadía que la demandada no tenía constancia de los repetidos supuestos defectos; y desde estas premisas llegaba a la conclusión de su falta de legitimación pasiva ad causam ex artículos 1591 del código civil , así como inexistencia de responsabilidad contractual ex Art.- 1101 del mismo código pues la Comunidad de Propietarios no fue parte en los contratos de compraventa, siendo improcedente la acumulación de acciones. En ningún caso existiría ruina funcional como pretende deducir la demandada del informe que acompaña a la contestación a la demanda confeccionado por el arquitecto técnico don Sebastián .

El juzgado de instancia estimó los pedimentos uno (reparar humedades y goteras en los dos pisos a que se refería el escrito inicial del proceso), tres de la demanda (reparar los agrietamientos y deficiencias constatadas en el garaje del edificio, huecos de escalera y fachada exterior), así como en el número cuatro (abonar los honorarios del arquitecto designado por el actor o el juzgado que intervenga como dirección facultativa en las obras de reparación), con acogimiento también de la petición subsidiaria para el caso de que la demandada no realizarse las obras en el plazo de dos meses, desestimando el resto de los pedimentos, esto es lo atinente las inmisiones de sonido así como también al pago de los gastos y honorarios abonados por el demandante a Proyma Ingeniería sociedad limitada.

SEGUNDO: Recurso interpuesto por la parte demandada y oposición al mismo:

Se alza contra la sentencia en la representación procesal de Promogon S.A. que denuncia error en la valoración de la prueba al haberse tenido en cuenta por juzgador de instancia los documentos número 37 al 63 de los acompañados a la demanda; error en la valoración de la prueba por cuanto se parte de supuestos defectos reparados; infracción del artículo 217 de la ley enjuiciamiento civil porque se acudió a la inversión de la carga de la prueba al dejar constancia de que debía la demandada haber aportado la documentación acreditativa de las reparaciones; incongruencia interna de la sentencia con infracción del artículo 218 la misma ley procesal al no reconocer como subsanadas deficiencias que la propia parte entiende ya reparadas; error en la valoración de la prueba al no quedar acreditada la causa de las humedades de las viviendas e infracción de los artículo 1101 y 1591 del código civil y 71. 2 de la ley de enjuiciamiento civil en materia de acumulación de acciones.

Al recurso se opuso la contraparte en la forma que consta a los folios 514 siguientes de los autos principales.

TERCERO: Hechos acreditados desde la prueba practicada en la instancia:

La prueba practicada en la instancia, especialmente la pericial de la parte demandante, permite tener por acreditados los siguientes hechos:

1.- La demandada, en el supuesto que se estudia, actuó como promotora, constructora y vendedora de las viviendas situadas en la CALLE000 números NUM000 , NUM001 y NUM002 de Getafe (Madrid), con obtención del certificado de fin de obra el 1 de marzo del año 2001.

2.- La existencia de humedades y goteras en las viviendas NUM003 , escaleras NUM002 , portal NUM002 y en la vivienda NUM004 , escalera NUM005 , portal NUM001 (de la pericial repetida y las fotografías que se acompañaron como documentos 37 al 63 de la demanda y que se reconocieron como pertenecientes al inmueble a que se ciñen los altos por el perito señor Gabino ).

3.- Agrietamientos y deficiencias constructivas en el garaje del edificio, huecos de escalera y fachada exterior, según se deduce del informe (extenso informe, ratificado a presencia judicial y confeccionado en el año 2005), por el perito ya referido arquitecto don Gabino , que concreta las deficiencias en patologías encontradas en los exteriores del edificio (manchas debidas a efluorescencias), patologías en el garaje (reacción al fuego inadecuada de los techos, abombamiento y desprendimientos en el revestimiento de la rampa, fisuracion en soleras y en muro de rampas y grieta en muro sótano) y patologías también en zonas comunes (fisuras en paredes, suelos y techos de cajas de escalera de subida a las viviendas y manchas de humedad en los descansillos de escaleras), para cuya individualización remitimos a los folios 82 y 83 de los autos principales

4.- Las deficiencias repetidas, respecto de cuya calificación nos ocuparemos posteriormente, no quedan desvirtuadas por el informe pericial que el demandado acompañó a su contestación a la demanda y que redactó el arquitecto técnico don Sebastián (348 y siguientes), que se limita a efectuar crítica negativa del informe presentado por la contraparte, para concluir siempre que es imposible determinar el origen de las patologías y que al respecto de las grietas y fisuras en zonas comunes no se puede emitir un juicio que pretenda aseverar que las patologías detectadas se deban a una mala ejecución de la obra.

5.- La problemática relativa a las inmisiones del sonido no se acreditó en el procedimiento.

6.- La demandada no acreditó haber subsanado las deficiencias en las zonas comunes recogidas en el informe pericial que aportó la demandante al escrito resto del proceso

CUARTO: La ruina funcional en el código civil y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La ley de ordenación de la edificación:

El contrato de ejecución de obra está regulado en los artículos 1544 y 1586 y siguientes del código civil , siendo de destacar, a nuestros efectos, cómo el artículo 1591 regula los vicios de la construcción, del suelo y de la dirección, de donde extrajo la jurisprudencia los conceptos de ruina física y ruina funcional, y que son decisivos para dar respuesta a la problemática suscitada en el presente litigio, habida cuenta que la ley de ordenación de la edificación 38/1999, el 5 noviembre, no es aplicable desde cuanto dispone su disposición transitoria primera, como vienen a reconocer ambos litigantes, porque la obtención de la licencia para la construcción de las 113 viviendas que se mencionan en la demanda se obtuvo con anterioridad a la entrada en vigor de la precitada ley .

El concepto de ruina funcional tiene lugar en los casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y exceden de las imperfecciones corrientes, produciendo una violación del contrato ( sentencias de 28 mayo del año 2001 y de 19 julio 2010 ), sin olvidar que, a cuando fuesen varios los agentes intervinientes en la construcción, su responsabilidad ex artículo 1591 del código civil podría ser solidaria, con solidaridad impropia, como ha recogido, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 junio del año 2005 ; el tiempo que, en su caso, podrán exigirse aquélla responsabilidades provenientes de ruina funcional tanto desde el repetido artículo 1591 como de los artículos 1101 y 1544 concordantes del propio código, a residenciar en el incumplimiento contractual, pues ambas acciones, como ya ha recogido esta Sección 19 de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia del 20 abril del año 2002 , son compatibles y pueden ejercitarse acumuladamente, máxime cuando se da en la misma persona la cualidad de promotor, constructor y vendedor.

Tampoco es descartable, cuando estemos en presencia de ruina funcional, la exigencia de la reparación del daño moral (véase, entre otras, las sentencias de la sala primera del Tribunal Supremo del 16 noviembre 1986 , 10 noviembre 2005 y 22 noviembre 2007 , así como la sentencia de 15 julio del año 2011 ).

QUINTO: La triple cualidad de promotor, constructor y vendedor de las viviendas a que se refiere el procedimiento en la persona jurídica que ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal:

Precisamente la triple cualidad a que se acaba de hacer mención da justificación jurídica a la acumulación de acciones, una derivante de ruina funcional y otra de incumplimiento contractual, que son las que acumula la demandante frente a la persona jurídica que ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal ( artículos 1591 y 1101 , 1544 y 1445, todos ellos del código civil ); todo ello sin olvidar el bloque de doctrina jurisprudencial clásica que considera al promotor como beneficiario definitivo del proyecto de construcción y sin desconocer, obviamente, la normativa propia ley de ordenación de la edificación, donde se señalan los distintos agentes constructivos y su clase de responsabilidad; norma está a la que remitimos de modo ilustrativo en la medida de que no es directa e inmediatamente aplicable al supuesto que se somete a la consideración de este tribunal, pues las obras iniciaron su andadura mucho antes la entrada en vigor de la repetida norma; desde aquí la pertinencia de la acumulación de acciones, a la que nos hemos referido, pues es indudable que la Comunidad de Propietarios ejercita las oportunas acciones en defensa de todos y cada uno de los comuneros y en su representación, tras celebrar, obviamente, las juntas de rigor para poder promover el litigio; pero es que aún cuando se entendiera no ser viable la acción de incumplimiento contractual, no por ello resultaría menoscabada la derivante de ruina funcional que impone, obviamente, la obligación de reparar lo mal ejecutado y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios.

En cualquier caso la ruina funcional es tan evidente, en lo que se refiere a los elementos comunes (el tema de las viviendas no suscita en el litigio), que la responsabilidad de la demanda devendría como necesaria desde el contenido del artículo 1591 del código civil , sin tener que acudir, por no ser aplicable a supuesto que se somete a la consideración de este tribunal, a la ley de ordenación de la edificación.

Remitimos a una lectura atenta del informe acompañado a la demanda, que se ratificó a presencia judicial, y donde se hace un estudio detallado de las deficiencias afectantes a los elementos comunes, esencialmente, garaje, escaleras y fachada del inmueble. Destacar que el origen de las repetidas deficiencias se encuentran también en el informe aludido, al residenciarse en movimientos estructurales (que debieron ser previsto), clase y variedad de los materiales de construcción y defectos propios de la ejecución de la obra; que haberse corregido hubiesen llevado a una reducción drástica de las patologías, y, concluye el perito afirmando, en la ratificación de su informe ante el juzgado, que aquellas deficiencias tienen que relacionarse con una mala praxis constructiva.

SEXTO: La desestimación del recurso desde la subsunción de los hechos acreditados en la normativa aplicable:

El recurso evolutivo interpuesto lo tiene que desestimar este tribunal por cuanto:

a.- No existió error en apreciación de la prueba cuando el juzgador de instancia tuvo en cuenta los documentos 37 a 63 acompañados a la demanda, que se reconocieron por el perito de la demandante como referidas o pertenecientes a la obra que ejecutó la demandada y que hoy constituye la comunidad de propietarios de la CALLE000 números NUM000 , NUM001 y NUM002 de Getafe Madrid.

b.- No está probada (no lo acreditó como hecho extintivo que es la propia demandada, desde el contenido del artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil ) la reparación respecto de los elementos comunes a que antes hicimos mención, como tampoco en cuanto a los dos pisos a que se refiere el escritor rector del proceso; y en este sentido no será posible, como también esgrimía la demandada, acudir a la infracción del artículo precitado, que disciplina las normas reguladoras de la carga de la prueba, pues es sabido que el demandante tiene que probar los hechos constitutivos de su pretensión y el demandado los extintivos, modificativos o excluyentes.

c.- La sentencia es plenamente congruente pues diferencia claramente entre los que son problemas de las viviendas en particular y los que residencia en los elementos comunes y en las dos viviendas que se recogen en la propia demanda, de manera que no puede hablarse de incongruencia interna de la sentencia, que nuestro caso es, siguiendo la dicción literal del artículo 118 de la ley procesal civil , clara, precisa y congruente.

d.- Las causas de las humedades y de los defectos se recogen en el dictamen pericial del señor Gabino , que obra los folios 82 y siguientes de los autos principales para, cuando reseña(ya no referimos previamente a estos concretos extremos) que las grietas provienen de movimientos estructurales y de la mala ejecución o empleo de materiales no adecuados, con lo que se está dirigiendo ineludiblemente a la responsabilidad de la propia demandada ex articulo 1591 del código civil , pues en nuestro caso concreto la misma tiene, según vimos, la cualidad de promotora, constructora e incluso vendedora, de aquí que se acuda, con toda pertinencia, a la responsabilidad contractual, pues como hemos visto la comunidad de propietarios actuó representando a los distintos comuneros, pues de otra forma no se entiende que hubiera podido promover el litigio, al tiempo que, según hemos reseñado previamente, es factible la acumulación de las acciones que deriven de ruina funcional y de responsabilidad contractual.

SÉPTIMO: Régimen de costas:

Desestimado que ha sido recurso las costas producidas en el mismo se imponen a su promotora desde cuanto establece el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil .

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Promogon S.A.., que estuvo representada por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso, al que se opuso la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 de los NUM000 , NUM001 y NUM002 de Getafe (Madrid), representada por el Procurador don Emilio Martínez Benítez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuenlabrada -Madrid- (juicio ordinario 1372/2008) en 25 julio 2012, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución, con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotora.

Al notificar esta sentencia a las partes dese cumplimiento al artículo 248 de la ley orgánica del poder judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y a los autos de que dimana, lo pronuncian, mandan y firman los ilustrísimos señores Magistrados integrantes de este Tribunal de lo que como Secretario certifico.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.