Sentencia Civil Nº 145/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 42/2013 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000145/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 12 de julio de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 42/2013, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 118/2012 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la entidad mercantil demandada, CAIXABANK, S.A. , r epresentada por el Procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO y asistida por el Letrado D. ORLANDO CÁRDENAS PERDOMO ; parte apelada, la demandante, Dña. Gabriela , representada por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS y asistida por el Letrado D. IGNACIO-JOSÉ FERRER-BONSOMS MILLET .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de octubre de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña , dictó Sentencia en autos de Juicio Ordinario nº 118/2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Hermida Santos, en nombre y representación de Doña Gabriela , contra CAIXABANK S.A., debo DECLARAR y DECLARO la nulidad del contrato swap suscrito entre las partes y, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a restituir a la actora la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (5.865,28€), con los intereses legales correspondientes, y al pago de las costas del juicio.

Notifíquese a las partes, haciéndoseles saber que contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la entidad mercantil demandada , CAIXABANK, S.A .

CUARTO.-La parte apelada, Dª. Gabriela , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 42/2013 , habiéndose señalado el día 19 de junio de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por la representación procesal de Dª. Gabriela frente a la mercantil 'BANCA CÍVICA, S.A.', posteriormente absorbida por fusión por la entidad mercantil 'CAIXABANK, S.A.', con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia por la que se proceda a:

Declarar nulo el contrato denominado 'contrato swap' suscrito por Dª. Gabriela , y

Condenar a 'BANCA CÍVICA, S.A.': a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la actora la cantidad de 5.865,28 euros, más las liquidaciones que pudiera pagar tras la interposición de esta demanda.

Alternativa y subsidiariamente, para el caso de que no se admita tal petición, que se cancele el producto suscrito (contrato swap) al tiempo de interponer la demanda, con coste cero, para Dª. Gabriela .

Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora, más los intereses legales.

Personada en autos la mercantil demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandante.

Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña se dicta sentencia de fecha 30 de octubre de 2012 con el siguiente fallo:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Hermida Santos, en nombre y representación de Doña Gabriela , contra CAIXABANK S.A., debo DECLARAR y DECLARO la nulidad del contrato swap suscrito entre las partes y, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a restituir a la actora la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (5.865,28€), con los intereses legales correspondientes, y al pago de las costas del juicio.

Notifíquese a las partes, haciéndoseles saber que contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.'

Asimismo recayó auto de fecha 7 de noviembre de 2012 de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

' SE ACLARA la sentencia dictada en autos en fecha 30 de octubre del presente, en el sentido de indicar que también procede la restitución de las cantidades que por razón del contrato cuya nulidad se acuerda, se hayan podido abonar recíprocamente las partes desde la fecha de interpelación judicial, manteniendo en lo demás la resolución aclarada.'

Frente a la sentencia recaída en los presentes autos, con la correspondiente aclaración, se interpone recurso de apelación por el Procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO, en nombre y representación de la entidad CAIXABANK, S.A. (anteriormente BANCA CÍVICA, S.A.), con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando se dicte sentencia por la que con estimación íntegra del recurso se revoque la sentencia recurrida, declarando la íntegra desestimación de la demanda interpuesta contra esta parte, con condena en costas a la parte actora.

TERCERO.-El examen de las alegaciones vertidas en el recurso de apelación que examinamos, así como las que se hacen en el escrito de oposición al recurso de apelación y vista la fundamentación de la sentencia de instancia, llevan a la Sala a considerar dicha resolución correcta y ajustada a derecho, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos, no desvirtuados por los expuestos en el recurso de apelación que examinamos.

La presente litis, como ya exponíamos, ejercita la acción de nulidad prevista en los arts. 1300 y ss. del Código Civil , por considerar que en relación con el contrato de swap suscrito entre las partes litigantes, fue suscrito por error en el consentimiento por parte de la contratante y actora Dª Gabriela , de ahí que sea nulo el consentimiento prestado por error de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del Código Civil .

Ciertamente, conforme a reiterada jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, el consentimiento es un requisito esencial, cuya ausencia determina la nulidad.

Por otra parte el artículo 1.262 del Código Civil establece: 'El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato', señalando a su vez el artículo 1.265 del Código Civil que: 'Será nulo el consentimiento prestado por error...'.

El error, por otra parte como señala reiterada jurisprudencia, como dice del consentimiento, da lugar a la anulabilidad del contrato ( articulo 1 300 y siguientes del Código Civil ), que significa precisamente que no se produce 'ipso ure' sino que debe ejercitarse por medio de una acción, en demanda principal o reconvencional, dentro del plazo de caducidad establecido en el artículo 1.301 del Código Civil .

Por otra parte y conforme al articulo 1 266 del Código Civil : 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. En relación a dicho precepto el Tribunal Supremo tiene señalado que 'Para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de auto responsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil ; es inexcusable él error ( Sentencia de 4 de enero de 1.982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia debe apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida en la declaración ( STS 6 de febrero de 1.988 ).

En similares términos cabe señalar las SSTS 17 de febrero de 2.005 , 24 de enero de 2.003 , 12 de julio de 2002 , 20 de diciembre de 2.000 , 26 de julio de 2.000 y 30 de septiembre de 1.999 .

En otro orden de cosas igualmente tiene declarado el Tribunal Supremo que la determinación del error en el consentimiento prestado por unos de los contratantes es una cuestión de hecho, apreciable por los Tribunales de instancia.

En el caso presente la ratio decidendi de la sentencia de instancia, objeto del presente recurso de apelación, se desarrolla y fundamenta sobre la base de entender que no ha existido una adecuada información por parte de la entidad bancaria, respecto del producto financiero ofrecido (swap), falta de una información precisa, correcta y adecuada por parte del banco demandado, a lo que estaba por lo demás obligado acerca del las características del producto ofertado y suscrito por la demandante, así como del alcance de las obligaciones y del riesgo asumido por la misma, que lleva a la Juzgadora de instancia, conforme a dicha argumentación y conclusión a entender que se dan los presupuestos de existencia de error excusable sobre la esencia del negocio que firmaba.

Expuesta la ratio decidendi por razón de la cual la juzgadora de instancia estima la demanda, con el resultado que se plasma en el fallo de la sentencia recurrida, el examen de la prueba practicada lleva a la Sala a compartir dicha conclusión y valoración, entendiendo que en el caso presente respecto de la actora concurre un supuesto de error excusable, que determina que pueda alegarse y ampararse en el mismo para los efectos de la petición de declaración de anulabilidad del contrato suscrito con la entidad mercantil, a este respecto considera la Sala fundamental la prueba testifical por lo que se refiere a la comercial que ofreció y en definitiva dio lugar a que por la actora se contratara el producto financiero, e igualmente resulta fundamental la valoración del interrogatorio de la Sra. Gabriela .

Examinada la información que se ofreció a la actora, a la vista de las propias declaraciones de la testigo Sra. Germán , la información que se le dio a la actora, siendo necesaria resulta sin embargo insuficiente a los efectos de, por una parte valorar por parte de la entidad que ofrece el producto las necesidades y conveniencia de que por la actora se suscribiera un contrato de dicha naturaleza (contrato swap), a los efectos pretendidos de su vinculación con el contrato de hipoteca, y en este sentido no consta que se hiciera un test de idoneidad, e igualmente tampoco resulta suficiente la información dada acerca de las consecuencias que se podrían derivar del funcionamiento compensatorio que supone el contrato swap, a la vista de la evolución de los tipos de interés en situaciones de tendencia bajista extraordinaria, como las que se estaba dando o podía preverse en función de la evolución del mercado inmobiliario y financiero.

Dicha información, esencial y exigida por la jurisprudencia, para poder tutelar así la defensa del cliente, que no es experto en la contratación de productos financieros complejos, se configura como un elemento esencial para conformar válidamente el consentimiento que debe prestar la parte, en este caso más débil, que es el cliente, que concierta el contrato swap con la entidad mercantil, de manera que la valoración que hace la juzgadora de instancia y la conclusión a la que llega de que ha habido un error por insuficiencia de la información en la contratante Sra. Gabriela , que es de naturaleza esencial y excusable por las características del producto ofertado, determina la viabilidad y éxito de la acción de anulabilildad ejercitada y en definitiva es correcta y ajustada a derecho la decisión plasmada en el fallo de la sentencia de instancia que debe de ser confirmada.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO , en nombre y representación de CAIXABANK, S.A. (anteriormente BANCA CÍVICA, S.A.) , frente a la sentencia de fecha 30 de octubre de 2012 , aclarada por auto de fecha 7 de noviembre de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña , en autos de Juicio Ordinario nº 118/2012, debemos confirmar y confirmamosla citada sentencia, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.