Sentencia Civil Nº 145/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 349/2012 de 01 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 349/2012

Autos nº 1039/2010

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 3 de La Orotava

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de abril de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 1039/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Orotava , promovidos por D. Iván , representado por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros, y asistido por el Letrado D. José Santiago González Dorta, contra Dª Crescencia , representada por el Procurador Dª Natalia García Trujillo, y asistido por el Letrado D. Julio Álvarez Real, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Rosa María Reyes González, dictó sentencia el 21 de febrero de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, don Rafael Hernández Herreros, en nombre y representación de don Iván frente a doña Crescencia , representada por el Procurador de los Tribunales, Natalia García Trujillo y, en consecuencia, se declara el divorcio, con la adopción de las siguientes medidas:

a) ratificar a la madre en la guarda y custodia del hijo común, compartiendo ambos progenitores la patria potestad;

b) establecer a favor del padre y, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores, un régimen de visitas consistente en tres días intersemanales, fijándose los lunes, miércoles y viernes, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, en que deberá ser entregado en el domicilio materno; igualmente, fines de semana alternos, desde el viernes, a la salida del colegio, hasta las 20:00 horas del domingo, siendo entregado en el domicilio materno. Para los períodos de vacaciones escolares, se atenderá al siguiente régimen: en cuanto a las Navidades, se dividirán en dos períodos: el primero de ellos, desde el primer día de vacaciones del curso escolar a la salida del colegio hasta el día 29 de diciembre a las 20:00 horas y, el segundo, desde el día 29 de diciembre a las 20:00 horas hasta el primer día del inicio del curso escolar. Los años pares, será el padre quien elija el período a disfrutar y, en los impares, a la madre. El día 6 de enero, el progenitor que no estuviere en compañía de su hijo, podrá disfrutar del mismo desde las 10:00 horas hasta las 13:00 horas o desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas. Para el período de verano, se dividirán las vacaciones en dos períodos de quince días, comenzando el 1 de julio y finalizando el 31 de agosto. Las primeras quincenas corresponden al padre los años pares y, las segundas, en los años impares. Para las vacaciones de Semana Santa, éstas se dividirán en dos períodos, el primero, desde las 10:00 horas del lunes santo hasta las 17:00 horas del Jueves Santo y, el segundo, desde las 17:00 horas del Jueves Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección, eligiendo el padre el período a disfrutar los años pares y, la madre, los impares. El día del Padre, si coincide con fecha festiva o fin de semana que le corresponda el régimen de visitas a la madre, lo pasará con su padre, recogiendo al menor en el domicilio materno, a las 10:00 horas de la mañana y reintegrándolo, a las 20:00 horas, pasando, al día siguiente, el día de disfrute con su madre. El día de la Madre, como siempre se celebra en domingo, si tocara en fin de semana que correspondiera al padre, lo pasará, en su integridad, con la madre, pasando, al día siguiente, el día de disfrute con su padre; a tal fin, la progenitora materna recogerá al menor en el domicilio del progenitor paterno, a las 10:00 horas de la mañana y lo reintegrará, a las 20:00 horas; en tal caso, el lunes siguiente, el progenitor paterno llevará al menor al colegio, reintegrándolo en el domicilio materno, a las 20:00 horas del martes. El día de cumpleaños del menor, 31 de julio, le corresponderá a la madre estar en compañía del menor, los años impares y, al padre, los pares. El progenitor que no esté ese día con el menor, podrán visitarlo durante una hora. El día de cumpleaños del padre, 10 de noviembre, le corresponderá, en todo caso, a su padre y si coincide con fecha festiva o fin de semana que le corresponda a la madre, se sustituirá por el día anterior o posterior, debiendo recoger al menor en el domicilio materno, a las 10:00 horas y reintegrarlo, a las 20:00 horas. El día de cumpleaños de la madre, 23 de agosto, le corresponderá a la madre y, si coincide con fin de semana o día festivo que le corresponda al padre, se sustituirá por el día anterior o posterior, debiendo recoger al menor en el domicilio paterno, a las 10:00 horas y reintegrarlo, a las 20:00 horas. En todos los casos, para el cómputo de la duración de las vacaciones se estará al calendario oficial publicado por la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias. En todo caso, el progenitor paterno podrá comunicarse con su hijo por cualquier método telemático, teléfono o por correo, cuando lo estime conveniente, siempre en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor. Igualmente, si estuviere enfermo el progenitor que, en ese momento lo tenga a su cuidado, deberá comunicarlo inmediatamente vía telefónica al otro progenitor;

c) establecer una pensión de alimentos a cargo del progenitor paterno en la cuantía de 200 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada, a tal efecto, los cuales se actualizarán, anualmente, conforme a las variaciones que sufran los índices de precios al consumo, publicados por el Instituto Nacional de Estadística a nivel nacional, tomando como base el último publicado a la fecha de actualización, sin necesidad de previo requerimiento de la perceptora al progenitor paterno, al efecto. Igualmente, los gastos extraordinarios tales como matrícula escolar, libros y material escolar, actividades extraescolares, gastos de enfermedad, farmacéuticos y, en general, los no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, debiéndose notificar previamente el hecho que motivare el gasto y el importe del mismo para su aprobación; finalmente,

d) la atribución provisional del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar a doña Crescencia , comprendiendo dicho disfrute los enseres que conformen el ajuar familiar;

Sin expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.'

Con fecha 25 de febrero de 2.011 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: aclarar la sentencia de fecha de 21 de febrero de 2011 , en el sentido de señalar que los días intersemanales en los que el padre podrá disfrutar de la compañía del menor serán todos los lunes, miércoles y viernes de cada semana, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, efectuándose la entrega en el domicilio materno.'

Con fecha 11 de marzo de 2.011 se dictó Auto aclaratorio del tenor literal siguiente: 'SE SUBSANA la omisión advertida en la sentencia de fecha de 21 de febrero de 2011 , consistente en añadir en el fundamento de derecho quinto y en la letra b) del fallo de la referida resolución, el régimen de visitas para el período de vacaciones escolares de Carnaval, el cual se sujetará a lo siguiente: se dividirá en dos períodos; uno, desde el lunes a las 10:00 horas hasta las 17:00 horas del miércoles y, otro desde el susodicho día, desde las 17:00 horas hasta las 17:00 horas del domingo, eligiendo el padre el período a disfrutar, los años pares y, la madre, los impares; en todo caso, durante las vacaciones escolares de carnaval, quedará suspendido el régimen ordinario de visitas; en todo lo demás, permanece igual, la referida resolución. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante y demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de marzo de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, el recurso interpuesto por el padre se contrae, exclusivamente, a la desestimación por la sentencia recurrida de la solicitud de establecimiento del régimen de custodia compartida del hijo menor de los litigantes, que la sentencia atribuye a la madre demandante, pronunciamiento contra el que se alza el demandado aduciendo esencialmente la conveniencia de dicha modalidad de custodia, por el especial apego del menor con el padre recurrente.

SEGUNDO.- En relación con este motivo de recurso, es oportuno recordar que la atribución de la custodia es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, en lo que hace especial énfasis el recurrente, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.

Es de recordar, además, que no se vulnera el principio de igualdad - art. 14 CE -, con la atribución a uno u otro progenitor de la custodia de los hijos menores, puesto que son los padres los que plantean el problema y someten la discordia a la decisión judicial, porque el principio de igualdad no impide tomar en consideración la existencia de razones objetivas que justifiquen el trato jurídico diferenciado, y no excluye la necesidad de un trato desigual para supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales ( SSTC 48/1989 , 28/1992 , 84/1992 , 308/1994 y 117/1998, entre otras), habiendo señalado el Tribunal Constitucional en esta materia que la decisión del órgano judicial se efectuará valorando las circunstancias concurrentes en el caso y siempre atendiendo al interés prevalente del menor ( STC 144/2003 ).

Del mismo modo, el régimen de custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del art. 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala.

En todo caso, la jurisprudencia reciente ha declarado que las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres ( STS de 25-4-2011 , que cita las de 31-7-2009 y 28-9-2009 , 11-3-2010 , 1-10-2010 y 11-2-2011 , entre otras).

TERCERO.- En este supuesto, resulta que para la adecuada concreción del criterio legal del beneficio de la hija conforme a los criterios expuestos, la sentencia recurrida efectúa la atribución de la custodia a la madre en el entendimiento de que esta es la atribución más adecuada para conseguir el normal y correcto desarrollo de la menor.

Puesto que a causa del conflicto hay que decidir, no se encuentra tampoco razón para disponer de otro modo cuando resulta que es elemento decisivo de convicción el desarrollo de las relaciones de los progenitores en cuanto que afectan al hijo, pues el hecho es que desde que tuvo lugar la ruptura se han sucedido los conflictos y las denuncias entre los progenitores, lo que es suficiente a juicio de la Sala para justificar la denegación, porque cuando falta en absoluto la armonía y la comunicación adecuada entre los progenitores, la lógica, el sentido común, y la experiencia de los tribunales nos dicen que este régimen de custodia es inviable.

No obstante, el actor y recurrente no solicitó este régimen en su demanda, y en los procedimientos matrimoniales y de menores, ha de estarse a la exigencia establecida en el art. 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la demanda, por muy sucinta que sea, habrá de especificar y fundamentar peticiones concretas y diferenciadas para no incurrir en desigualdad con la contestación, que ha ajustarse a la forma prevista para el juicio ordinario, ( art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el efecto preclusivo del artículo siguiente, por remisión del art. 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por ello, el art. 400.1 dispone que habrán de aducirse en la demanda -e igualmente en la contestación- cuantos hechos y fundamentos jurídicos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior, acto procesal cuya restitución no es admisible con posterioridad, al no ser posible modificar los términos del debate litigioso mediante la introducción de nuevas alegaciones o excepciones después de contestada la demanda, porque lo prohíbe el art. 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; el art. 412.1 dispone que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente, porque las partes están vinculadas a las pretensiones deducidas en la primera instancia, de modo que su variación ocasionaría la indefensión de la parte contraria (cfr. STS de 3-4-2001 , por ejemplo), en virtud de la efectividad del principio general de preclusión de los actos procesales ( art. 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); pero no sólo a las pretensiones, pues el art. 456, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que rige para la segunda instancia, prescribe que el objeto del recurso de apelación lo será 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', carga que no puede ser obviada para convertir la omisión en objeto de recurso (Véase, ATS de 9-3-2010 , por ejemplo). Véase también la doctrina expuesta en la STS de 21-10-2005 . El recurso se desestima.

CUARTO.- Respecto del recurso de la madre, el motivo que atañe al régimen de visitas acordado en la sentencia apelada, cierto es que el propósito de la ley es la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos, pero en este caso tiene razón la recurrente en que con el régimen adoptado, que comprende lunes, miércoles y viernes de todas las semanas, además de los fines de semana alternos, el padre tiene consigo al menor más tiempo que la madre que tiene atribuida la custodia, lo que carece de sentido, por lo que resulta razonable atender a la solicitud de la recurrente de modo que las vistas entre semana se asignan los martes y jueves de las semanas en que al progenitor no custodio no le correspondan las visitas de fin de semana, como suelen asignarse de ordinario, en lo que el recurso se estima.

Con relación al resto de las puntualizaciones que se pretenden, solamente han de ser consideradas las concreciones que han sido objeto de petición de complemento por esta parte, de conformidad con la regulación de la materia en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque el recurrente tiene la carga de haber instado del Juzgado de la primera instancia el complemento de la sentencia en relación con los pronunciamientos que considerase omitidos, siendo carga que no puede ser obviada para convertir los errores u omisiones en objeto de recurso (Véanse AATS de 30-10-2007 , 20-5-2008 , 9-3-2010 , 12-7-2011 , 20-9-2011 y 4 , 11 y 18-10-2011 ); sin que haya lugar a más determinación respecto de la hora o del día de comienzo y finalización en los periodos de vacaciones o festivos singulares, porque su carácter es o puede ser variable, sobre lo que deben los progenitores atender al interés del menor y dejar de lado sus disensiones, extremos que además serían propios de la ejecución, particularmente contemplando el desarrollo dinámico de esta medida, de modo que no ha lugar a determinar ahora más particularismos como los que pretende la recurrente.

Únicamente, en cuanto a la hora de recogida o devolución del menor, puesto que la única utilidad a tener en cuenta es la del menor, parece razonable sustituir la tardía de las 20 horas por la de las 19,30 horas, como se pide, si bien en todas las visitas ordinarias, es decir, al margen de las de vacaciones escolares o festivos singulares.

QUINTO.- En relación con los alimentos del hijo menor, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los artículos 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los artículos. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por esta razón, bien es cierto que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el artículo 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el artículo. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente, y por ello, aunque también ha de decirse que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando los hijos, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley, los ingresos de los progenitores que se acreditan son similares, en lo que resulta acreditado en el procedimiento, estimamos que la cuantía asignada se ajusta por ahora a las necesidades propias de la corta edad del hijo, siendo de señalar que debe considerarse también que la necesidad de vivienda de los hijos menores concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y el hecho es que hay atribución de vivienda familiar al hijo y a la madre con quien convive, que debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, por ser necesario para la convivencia habitual, porque lo que es evidente es que hay un coste correspondiente que integra este concepto. El motivo se desestima.

SEXTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como también en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Iván contra la sentencia dictada en el presente procedimiento de divorcio.

2. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Crescencia , contra dicha sentencia, resolución que se revoca en parte, y en relación con el pronunciamiento relativo al régimen de vistas del hijo de los litigantes: en cuanto a las visitas asignadas entre semana, que se asignan únicamente los martes y jueves de las semanas en que al progenitor no custodio no le correspondan las visitas de fin de semana, y además, se fija como hora de recogida o devolución del menor, en todas las visitas ordinarias, la de las 19,30 horas; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

3. No hacer imposición expresa de las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.