Sentencia Civil Nº 145/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 86/2013 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta- por sustitución:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO ( Ponente)

Magistradas:

Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de abril de 2013.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Arona, en autos de Juicio Ordinario nº. 1.449/10, seguidos a instancias del Procurador D. Francisco González Pérez, bajo la dirección del Letrado D. Eugenio González Pérez en nombre y representación de D. Jenaro y D. Mateo , contra la entidad mercantil Cristamar, representado por la Procuradora Dª. Cristina Escuela Gutiérrez, bajo la dirección del Letrado D. Rolando Rodríguez García ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha quince de octubre de dos mil doce , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Don Francisco González Pérez, en nombre y representación de DON Jenaro y DON Mateo , contra la compañía mercantil CRISTAMAR, S.A., representada por la Procuradora Doña Cristina Escuela Gutiérrez, ABSUELVO a la demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella en la demanda y ello, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Begoña Pintado González, bajo la dirección del Letrado D. Jenaro , la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Cristina Escuela Gutiérrez, bajo la dirección del Letrado D. Rolando Rodríguez García; señalándose para votación y fallo el día ocho de abril del corriente año.

Fundamentos

PRMERO.- Contra la sentencia que desestima la demanda se alza el recurso de la parte actora alegando en primer lugar, infracción de lo dispuesto en el artículo 1.281 y concordantes del Código Civil , por cuanto el contrato celebrado entre las partes no adolece de oscuridad alguna, por lo cual ha de prevalecer el sentido literal de las palabras empleadas en el mismo, de manera que no debe confundirse los fines perseguidos por los contratantes con los elementos esenciales del contrato. Estima que el obligado a cumplir una prestación, caso de no cumplirla estrictamente, le deparan las consecuencias previstas en los artículos 1.098 y 1.124 ambos del Código Civil . Considera el apelante que se está en presencia de un convenio, mediante el cual, a cambio de un precio, se cede un derecho de superficie sobre una porción de terreno determinada y delimitada, sobre la cual, y solo sobre ella, se ha de construir un muro de contención. El objeto del contrato es la porción de terreno sobre la que se cede el derecho de superficie y el muro de contención que ha de levantarse. Las prestaciones a que se comprometen las partes son, de un lado, la cesión del terreno y de otra, el pago del precio y la construcción del muro, constituyendo ambos elementos esenciales del contrato como objeto del mismo que son, que no pueden ser variados unilateralmente por las partes. En cuanto a la cesión del terreno, venía configurada por unas medidas y configuración determinadas, 677 m2 aproximadamente delimitados según plano, firmado por los contratantes. En cuanto a la segunda, levantamiento del muro de contención, se ubicaba en la parte norte colindante con el camino, ocupando una franja de terreno que tiene la calificación de zona A-I Agrícola intensiva. Considera además un término claro el de 'muro de contención', lo que impide que pueda ser sustituido por cosa diferente como rampa o talud de piedras sueltas que es lo llevado a cabo por el demandado, aunque uno y otro puedan servir para urbanizar y recalificar el terreno, sin que puedan considerar iguales debido a su distinto comportamiento geomecánico y estructural, construcción y funcionamiento, siendo esencialmente distintos en ambos casos el factor seguridad, razón por la cual las partes aludieron a muro de contención a realizar ocupando una determina da porción de terreno, que debía de ser ejecutado por el demandado, siendo de su cargo y cuenta la elaboración del proyecto. Elemento que fue incumplido por el demandado que edificó una obra distinta a la pactada, cambiando unilateralmente los pactos, por lo que debe deshacer lo mal hecho y cumplir lo pactado. Al efecto del cumplimiento del contrato, resultan esenciales las comunicaciones entre las partes previas a la interposición de la demanda. Por último, refiere error en la valoración de las pruebas periciales.

A dicho recurso se opone la parte demandada señalando que no existe incumplimiento contractual en lo referente a la construcción del muro, por cuanto lo construido es un muro de contención que tanto puede ser vertical como en forma del talud, al no existir proyecto que lo definiera, siendo además que éste era el que convenía teniendo en cuenta la fisonomía del terreno. En lo referente a la concreta superficie que se dice invadida, el informe pericial de la actora lo cifra en 1.317,13 metros cuadrados, mientras que la aportada por la demandada lo hace en 418,57 m2, de los que excluye los caminos de acceso a la finca y la propia superficie del camino que el perito de la actora incluye, debiendo tenerse en cuenta que el camino no era propiedad de la actora, por lo que no consta acreditado que la invasión se cifre en lo pretendido por ella. Que la finalidad del contrato era la de urbanizar la calle que daba al frente de los terrenos de la actora y dejarle acceso a futuras calles en caso de urbanización de los terrenos que la legislación vigente en aquel momento permitía urbanizar, siendo posteriormente derogada. Por ello, de acuerdo con la tesis de la actora, si solo se podían ocupar 667 m2, si se tiene en cuenta que el largo de la vía era de mas de mil metros, quedaría sin poder contener los 40 metros restantes, por lo cual la calle no podría contener aceras ni servicios y no sería decepcionada por el Ayuntamiento, lo que llevó a que se ocuparan los 418,57 m2 de más. Que de estimarse la demanda quedaría desvirtuado el contrato, pues por tratarse de una calle pública que ha sido decepcionada por el Ayuntamiento, no podría ser derribada para construirse de nuevo, por lo que solo cabría acudir a la indemnización de daños y perjuicios por los metros ocupados, solución que no ha sido pedida por la actora y que no le interesa según manifiesta. Por ello, pide la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El actor en su demanda exige, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , el cumplimiento del contrato celebrado con la entidad demandada, al estimar que se ha producido un doble incumplimiento, el primero, referido al muro de contención y el segundo, a la mayor ocupación de metros de la finca de los actores. Son por tanto, dos las cuestiones planteadas, la primera, referida a una cuestión de hecho, determinar si de las pruebas practicadas resulta acreditado que se ha producido el referido incumplimiento, y la segunda, a otra de derecho, que es la fijación de las consecuencias de ese incumplimiento.

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones, el incumplimiento de lo pactado en relación al muro de contención que la parte demandada se obligó a construir, resulta plenamente acreditado el referido incumplimiento, pues no es lo mismo un muro de contención que un talud de contención, de forma que pactado la construcción del primero, el demandado ha llevado a cabo la construcción del segundo y si bien es cierto que ambos tiene la finalidad de la contención, estructuralmente y finalmente, ambos tienen distinto modo de construcción y obedecen a distintas finalidades, y así aunque el demandado pretenda que ambos diques son iguales, es de tener en cuenta que el propio perito de la demandada en su informe, se refiere a 'talud de contención', sin que en su informe exista alusión alguna a 'muro de contención', por lo tanto, teniendo en cuenta la diferencia entre uno y otros elementos y acreditado que lo pactado fue la construcción de un muro de contención, y que lo llevado a cabo fue un talud de contención, es claro que se ha producido un incumplimiento contractual.

Lo mismo cabe decir respecto del segundo de los extremos señalados por la actora, referido a los metros efectivamente ocupados, donde como en el caso anterior, el demandado reconoce que se han ocupado mas metros que los pactados, de forma que en este caso también debe señalarse que se ha producido un incumplimiento contractual, siendo la cuestión litigiosa determinar los metros en que se excedió el demandado, y así mientras que la actora cifra esa cantidad en la de 1.317,13 metros, el demandado lo hace en 418,57 metros cuadrados, presentando al efecto cada una de las partes, informes periciales que fueron debidamente ratificados por sus respectivos actores. La sentencia recurrida estima que la medición resultante de la pericial aportada por la entidad demandada es mas adecuada a la realidad que la aportada por la partes contraria, extremo que se acepta en esta alzada, teniendo en cuenta que una vez visionada la celebración del juicio y los informes periciales, debemos aceptar como mas cercana a la realidad la formulada por el perito de la parte demandada, pues teniendo en cuenta la dificultad que entraña este tipo de medición una vez que se ha llevado a cabo la obra, a la vista que la calle nueva construida no ha seguido el mismo trazado del antiguo camino y que además, al estar a menor cota las finca de los actores y que en cumplimiento de lo pactado, se procedió a dejar abierta las vías que se introducían en las finca como caminos entre ellas, no puede ser tenida en cuenta para calcular el terreno invadido mas allá de lo permitido por el contrato, ni los taludes existentes para construir las entradas de esa vía, ni como pretende el actor y así confirma que hizo el perito de dicha parte, la mitad del camino, al no quedar acreditado que ese camino perteneciera a la finca de los actores, pues como consta en todas las descripciones, las referidas fincas lindaban en su parte norte con camino, y sin que al efecto pueda tenerse en cuenta el plano aportado junto con el contrato como anexo del mismo, pues como la misma actora reconoció, en el referido contrato se hicieron referencias a otras cuestiones que por motivos de cambio de legislación urbanísticas no se llevaron a cabo, de manera que habiéndose pactado, cláusula quinta, que la porción de terreno ocupada por el muro de contención servirá a los propietarios, en caso de reclasificación de los terrenos, como cómputo del aprovechamiento medio de su sector o unidad de actuación, en su caso, y también servirá la calle como vía de acceso a las fincas, al igual que lo venía haciendo el camino preexistente, y así mismo, como vía de paso para las otras fincas que hasta ahora se han servido por dicho camino de tierra, no resulta del propio contrato y el referido documento otra cosa, sino que la calle que se ha de construir sobre el camino y parte de la finca de los actores tiene la forma establecida en el mismo. Por lo tanto, debemos estimar, en este punto que la superficie en la que se ha excedido la construcción es la de 418,57 metros cuadrados.

TERCERO.- Teniendo en cuenta la literalidad del contrato, no ofrece duda que los elementos a cuyo incumplimiento nos hemos venido refiriendo constituyen elementos esenciales del contrato, de forma que el incumplimiento de los mismos, contraviene la finalidad perseguida, pues no es lo mismo que se construye el muro de contención previsto que un talud de contención, teniendo en cuenta que aunque de contención ambos elementos, la finalidad de los mismos es distinta, no solo como sistema de protección de la finca del actor sino teniendo en cuenta el destino que en su día podría darse a la finca, de manera que siendo claros los términos contractuales en tal sentido, debe determinarse que el incumplimiento de dicho elemento, al igual que ocurre con la mayor ocupación del terreno, que como resulta acreditado es una consecuencia de no haberse efectuado el muro sino los taludes, frustran la finalidad del contrato, de manera que no se ha producido un incumplimiento parcial de los que dan derecho a indemnización sino que afectando a los elementos esenciales del contrato, dan derecho a la parte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil a pedir el cumplimiento del mismo, razón por la cual, procede estimar el recurso y consecuentemente, también la demanda, accediéndose a lo pedido en los distintos apartados del suplico, con la precisión de que el terreno ocupado de más son 418,57 metros cuadrados.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia se imponen al demandado, sin efectuar expresa imposición de las costas de la alzada de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de D. Jenaro y D. Mateo .

Se revoca la sentencia recurrida, acordando la estimación de la demanda formulada, y en consecuencia se condena a la entidad demandada CRISTIMAR SA a cumplir el contrato celebrado entre las partes el veinticinco de marzo de 2008 y en sus propios términos, y en consecuencia, a demoler y retirar el talud de tierra y piedras construido por la demandada en la finca de los actores y restantes miembros de la comunidad, a lo largo del lindero norte, reponiendo las cosas a su estado primitivo. A construir a su exclusivo cargo y de acuerdo a proyecto y licencia municipal, el muro de contención en la forma fijada en el apartado V del referido contracto, ocupando con esa construcción los 667 metros cuadrados previstos en el contrato, con imposición a la demandada de las costas causadas en la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo. 466 de la LEC ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477.2.3 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al

Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-