Sentencia Civil Nº 145/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 180/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-12/014624

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2012/0014624

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 180/2014 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1492/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES URBANAS URCO S.A. y URBANIZADORA BASCONGADA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN USATORRE IGLESIAS y JUAN USATORRE IGLESIAS

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: C. DE PR. DE GARAJES CALLE000 DE CALCUTA NUM005 - NUM006 - NUM007 - NUM008 DIRECCION002 NUM009 - NUM005 - NUM006 Y AVENIDA001 NUM010 NUM011 . DE PRO. CALLE000 NUM006 - NUM007 - NUM008 - NUM011 . DE PRO. CALLE000 NUM005 NUM011 . PROP. DIRECCION002 NUM009 - NUM005

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DE SAN VICENTE CORRES

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. D. Íñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Íñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodriguez Achutegui Magistrados, ha dictado el día diez de junio de dos mil catorce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 145/14

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 180/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1492/12, promovido por CONSTRUCCIONES URBANAS URCO, S.A. y URBANIZADORA BASCONGADA, S.A.dirigidas por el Letrado D. Gonzalo Grijelmo Mintegui y representadas por el Procurador D. Juan Usatorre Iglesias, frente a la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2014 , siendo partes apeladas COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES DE LAS CALLE000 NUM005 - NUM006 - NUM007 - NUM008 , DIRECCION002 NUM009 - NUM005 - NUM006 Y AVENIDA001 NUM010 , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE VIVIENDAS DE LA CALLE000 NUM006 - NUM007 - NUM008 ,COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE VIVIENDAS DE LA CALLE000 NUM005 , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE VIVIENDAS DE LA DIRECCION002 NUM009 Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE VIVIENDAS DE LA DIRECCION002 NUM005 , dirigidas por el Letrado D. Francisco Javier Martinez de San Vicente Corres y representadas por el Procurador D. Jose Ignacio Beltran Arteche, y SEMINARIO 2001, S.L.dirigida por el Letrado D. Javier Murua Etxeberria y representada por el Procurador D. Juan Usatorre Iglesias; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

S

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 14/2014, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Se acuerda estimar parcialmente la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de Garajes de las CALLE000 nº NUM005 , NUM006 y NUM007 , DIRECCION002 nº NUM009 , NUM005 y NUM006 y AVENIDA001 nº NUM010 , Comunidad de Propietarios de Viviendas de la CALLE000 nº NUM006 , NUM007 y NUM008 , Comunidad de Propietarios de viviendas de la CALLE000 nº NUM005 , Comunidad de Propietarios de Viviendas de la DIRECCION002 nº NUM009 y Comunidad de Propietarios de la DIRECCION002 nº NUM005 , contra CONSTRUCCIONES URBANAS URCO S.A. y URBANIZADORA VASCONGADA S.A. y SEMINARIO 2.001. S.L., a los que condeno a realizar las reparaciones fijadas en el fundamento de derecho octavo de la presente resolución sin expresa condena al pago de las costas, asumiendo cada parte las suyas, y las comunes, si las hubiera, por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CONSTRUCCIONES URBANAS URCO, S.A. y URBANIZADORA BASCONGADA, S.A.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 8.4.2014, dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones, presentando la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES DE LAS CALLE000 NUM005 - NUM006 - NUM007 - NUM008 , DIRECCION002 NUM009 - NUM005 - NUM006 Y AVENIDA001 NUM010 , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE VIVIENDAS LA CALLE000 NUM006 - NUM007 - NUM008 , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE VIVIENDAS DE LA CALLE000 NUM005 , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE VIVIENDAS DE LA DIRECCION002 NUM009 Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE VIVIENDAS DE LA DIRECCION002 NUM005 escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 26.05.14 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Íñigo Elizburu Aguirre, y por providencia de 29.05.2014 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5.06.2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretenden, las apelantes, que:

a) se desestime íntegramente la demanda instada de adverso, con expresa condena en costas a la demandante, y;

b) subsidiariamente, se estimen como desperfectos a reparar por las recurrentes, y las soluciones constructivas para su subsanación, los que resulten del informe pericial del perito Sr. Alexander y que se encuentren dentro del plazo de su responsabilidad de conformidad con la normativa vigente, sin que queda condena en costas a las recurrentes.

SEGUNDO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que además irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que lo primero que aduce la parte apelante en su recurso, aunque ello no tenga luego reflejo alguno en el suplico de tal recurso, es la falta de litisconsorcio pasivo necesario porque algunas de las fincas, la zona ajardinada, fue promovida por la Junta de Compensación creada a tal efecto, por lo que debería ser a la Junta de Compensación a la que debe dirigirse la reclamación o deberían haber sido llamados al pleito todos los miembros de la referida Junta de Compensación, entre ellos, Nasipa, S.L.

Pues bien, no compartimos que estemos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, institución que, ciertamente, puede ser aplicada de oficio, y ello, ya que, partiendo de las acciones ejercitadas en la demanda, hemos de indicar que el Tribunal Supremo, en relación con el artículo 1.591 del Código Civil , ya argumentó, en sentencias como la de 12 de diciembre de 1988 , que es reiterada la doctrina que emana de las sentencias de la Sala en las que se declara suficiente demandar al contratista ( S.T.S. 4-III-1998 , cabiendo añadir que a cualquier agente del proceso constructivo), sin necesidad de traer al proceso a otros colaboradores, o a los técnicos (o a otros agentes, también cabe añadir) a quien el actor no atribuya ningún grado de responsabilidad. Todo naturalmente sin perjuicio de que los demandados traídos al proceso puedan lograr su absolución demostrando que son ajenos a las causas de la ruina o que son otros los causantes. O que puedan acreditar que junto a ellos hubo otros culpables con quienes compartirán solidariamente la condena si así lo decide el Tribunal, cuando no atribuya cuotas determinadas en proporción al valor causante de las respectivas conductas.

Lo expuesto, sigue siendo aplicable tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la que se presenta aplicable y no el artículo 1591 del Código Civil atendiendo a las fechas de las licencias de edificación, de obra, siendo exponente de ello el contenido de su Disposición Adicional Séptima, según la cual, quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en esta Ley , podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso..., de lo que resulta que no es preciso demandar a todos ellos.

Y, respecto a la responsabilidad contractual, a ningún contrato entre la Junta de Compensación y las actoras hacen referencia las recurrentes y, menos, de alguna naturaleza tal como para apreciar una situación de litisconsorcio pasivo necesario.

Lo que puede determinar la alegación de la que tratamos es que no proceda apreciar la responsabilidad de las ahora recurrentes por falta de legitimación ad causam, falta, igualmente, apreciable de oficio, sobre lo que más adelante trataremos.

TERCERO.-En línea con lo argumentado por las apelantes, hemos de continuar indicando:

- que la segunda instancia se configura, en nuestro sistema procesal, como una ' revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, es decir, que tiene una finalidad revisora, estableciendo en tal sentido el artículo 456.1 de la L.E.C . que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación, y;

- que en relación a la valoración de la prueba pericial, prueba que se presenta fundamental en el presente caso ya que son necesarios conocimientos técnicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto y para adquirir certeza sobre ellos, y es dicha prueba la que proporciona tales conocimientos, estableciendo el artículo 348 de la L.E.C . que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo de reseñar al respecto que aun admitiendo la laxitud del concepto de 'sana crítica' (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorativo introduce el art. 348 de la LEC . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial, y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la 'apreciación' practicada contraríe esa 'sana crítica' que no es sino, en un lenguaje propio del 'logos de lo razonable', si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y denominado 'reglas de la sana crítica', habiendo la jurisprudencia ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia, así, se han identificado con las 'más elementales directrices de la lógica humana' Vide, SSTS., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 ; con 'normas racionales' -Vide, STS., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 ; con el 'sentido común' -Vide SSTS., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 ; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SSTS., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 ; con el 'logos de lo razonable' Vide, STS., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 ; con el 'criterio humano' Vide, STS., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 ; el razonamiento lógico ' Vide, SSTS., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 ; con la 'lógica plena' -Vide, STS., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 ; con el 'criterio lógico ' Vide, SSTS., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 ; o con el 'raciocinio humano' Vide, SSTS., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 , de tal forma que resulta conforme a estos criterios que, a la hora de valorar los dictámenes periciales, se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones.

CUARTO.-En relación a los desperfectos concretamente cuestionados en el recurso, hemos de argumentar que:

- la decisión de la Jugadora de instancia respecto a las filtraciones producidas entre las juntas de dilatación de los edificios es correcta ya que, si bien ciertamente del informe del perito Don. Alexander resulta el crecimiento de especies vegetales, consideramos que ello no es, y enlazando con lo sostenido por el perito Don. Alexander sobre el mantenimiento, la causa de la entrada de humedad en dicha zona y a través de la junta sino la consecuencia de una incorrecta impermeabilización ya que como ha expuesto el perito Sr. Higinio y así resulta de las fotografías de su informe, cuando hizo la inspección no había vegetación;

- tampoco ha lugar a acoger el recurso de apelación en relación a la zona situada bajo la rejilla de recogida de agua en la parte inferior de la rampa, ya que incidiendo, la parte apelante, en que no es que no exista impermeabilización, sino que la misma se ha roto con el desplazamiento de la solera de hormigón dañada y con el constante paso de vehículos por la zona, aspectos que en ningún caso pueden ser achacados a las recurrentes y que revelan un clara pasividad de la Comunidad de Propietarios, y recogiéndose en el informe del perito Don. Alexander que se ha producido la rotura de la tela asfáltica que impermeabilizaba el canal del sumidero ocasionado por el desplazamiento de la solera de hormigón, este desplazamiento que es el que entendemos causa determinante debe ser calificado como defecto constructivo pues no entendemos lógico y racional que en no muchos años se produzca, el desplazamiento, con el paso de los vehículos que no es ajeno a su fin y que por lo tanto debió ser previsto y objeto de una solución adecuada para hacerlo frente;

- en relación a la falta de repuesto y mantenimiento del sellante en la junta estructural del sótano 1º , ha de ser, asimismo, mantenida la decisión de la Juzgadora de instancia ya que si bien, ciertamente, el perito Don. Alexander sostiene que la junta estructural está sellada desde su origen mediante sellante elástico, sellante que no ha sido repuesto desde el origen y presenta en la actualidad despegue de sus lados por su deterioro debido al envejecimiento del producto, dicho perito hace referencia a una norma tecnológica, y como el mismo ha expuesto, en el acto del juicio, las normas tecnológicas de la edificación no son de obligado cumplimiento salvo que el proyectista lo recoja en su proyecto, proyecto del que no existe constancia al respecto en el presente caso;

- sobre las humedades en la zona de separación de los edificios (techo y pared del sótano primero, junto a la puerta de entrada al garaje), procede estimar el recurso de apelación, ya que resultando de lo actuado que las filtraciones de agua se producen a lo largo de la junta de dilatación existente entre el edificio construido por las ahora apelantes sobre la parcela RC-13 y el edificio construido por Nasipa, S.L. sobre la parcela RConvenio Colectivo de Empresa de CITA TABACOS DE CANARIAS, S.L. y que fue Nasipa, S.L. la que construyó en último lugar, es totalmente lógico y racional entender que el sellado preciso que garantice la no penetración del agua de lluvia y que no existe no le correspondía realizarlo a las ahora apelantes pues, como se argumenta en el recurso y compartimos, y no hacen falta conocimientos técnicos para comprenderlo, en tanto en cuanto no se ha construido el segundo edificio no puede sellarse una junta que no existe;

- en relación al sumidero sinfónico también ha de ser acogido el recurso de apelación ya que de las fotografías obrantes en el informe del perito Don. Alexander en las que se ve el sumidero abierto y no solamente cerrado, se parecía una evidente falta de mantenimiento de dicho elemento, siendo el hecho de que los sumideros requieren de un cuidado periódico conocido por cualquier persona con conocimientos no técnicos sino normales;

- sobre los encuentros entre los huecos de ventilación natural, asimismo ha de ser estimado el recurso de apelación de tal forma que su reparación se hará de la forma indicada por el perito Don. Alexander y no en la prevista por el perito Don. Higinio , ya que aquél ha rebatido de forma argumentada la solución de éste sin que, en cambio, el perito Don. Higinio le haya contra rebatido con la misma o parecida solidez;

- en relación al hundimiento de bordillos y terreno, consideramos que también procede acoger el recurso de apelación, y ello, ya que de lo actuado resulta que la promotora de la zona ajardinada fue la Junta de Compensación (así, documento al folio 152 de las actuaciones), y la Junta de Compensación es una entidad de naturaleza administrativa, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, y si bien se admite en la práctica judicial que se accione no contra la Junta sino contra todos sus miembros, de lo actuado no cabe sino inferir que no han sido demandados todos sus miembros, al no haberlo sido la igualmente promotora del conjunto de edificios de viviendas con una guardería de vehículos común y que cuenta con la urbanización privada interior, Nasipa, debiendo haber sido la actora, la que debía haber demandado en principio a la Junta de Compensación, la que debía haber acreditado haber demandado a todos los miembros de la misma, lo cual no ha hecho, de tal forma que no siendo las ahora apelantes promotoras, condición por la cual han sido demandadas, de la urbanización interior, zona ajardinada, procede su absolución respecto a tal elemento, y;

- respecto a las deficiencias en la red de saneamiento de la CALLE000 , ha de mantenerse la decisión de la Juzgadora de instancia pues que las deficiencias se encuentren en la red de saneamiento sita en la vía pública no quiere decir que no forme parte de su promoción y si bien en el recurso de apelación también se aduce que resulta imposible que el desnivel o los problemas en la red de saneamiento se hubieran producido en zona construida por las recurrentes, no existe prueba concluyente de la realización de la red en donde se encuentran las deficiencias por un tercero y, al contrario, el hecho de que, conforme a lo actuado, las deficiencias se encuentren antes del pozo de registro existente en el encuentro con la red general nos lleva a inferir que nos encontramos ante un elemento propio de la promoción de las ahora apelantes.

QUINTO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Urbanizadora Bascongada, S.A. y Construcciones Urbanas Urco, S.A, representadas por el Procurador Sr. Usatorre, frente a la sentencia dictada, con fecha 24 de enero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 1492/2012, del que este Rollo dimana, y revocar parcialmente la misma en el sentido de absolver a las ahora apelantes de las reparaciones relativas a las humedades en la zona de separación de los edificios (techo y pared del sótano primero, junto a la puerta de entrada al garaje), al sumidero sinfónico, al hundimiento de bordillos y terreno y fijar que la reparación referente a los encuentros entre los huecos de ventilación natural se hará de la forma indicada por el perito Don. Alexander , confirmándola en el resto, y todo ello sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª en su apartado 8 de la L.O.P.J ., procédase a la devolución de la totalidad del depósito.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.00.0180.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.