Sentencia Civil Nº 145/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 236/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 236/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 760/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 26 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 145

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gómez Canal

En Barcelona, a treinta y uno de Marzo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 760/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 26 Barcelona, a instancia de LAVANDERIA LOGO S.L. contra MONESTIR SBXXI S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de octubre de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda instada por el Procurador D.Jesús de Lara Cidoncha, en nombre y representación de LAVANDERÍA LOGO, SL, asistida por el Letrado D. Vidal Correonero Barbero, contra MONASTIR SBXXI SL y declaro la resolución del contrato suscrito entre los litigantes el día 23 de julio de 2007 y la correspondencia del derecho a indemnización consecuencia de lo anterior en los daños y perjuicios occasionados y, condeno a la demandada a pagar a la actora, las siguientes cantidades: 1.- 20.361,23 euros, en concepto de daño emergente. 2.- 113.041,82 euros en concepto de lucro cesante. 3. Los intereses legales de la suma de las dos cantidades anteriores, desde la fecha de la interpelación judicial, que se verá incrementada en dos puntos desde el presente pronunciamiento judicial. Sin imposición de costas procesales.

En cuanto a la parte dispostiva del auto de aclaración es del tenor literal siguiente :DISPONGO.- No ha lugar al complemento y aclaración interesada por la Procuradora Dª Montserrat Llinás Vila, en nombre y representación de MONESTIR SBXXI,SL. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D./Dña. MONESTIR SBXXI S.L. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en apelación contra la sentencia de instancia la demandada solicitando la desestimación de la demanda y subsidiariamente que se le condene a lo que resulta de aplicar el pacto 7º del contrato suscrito por las partes, satisfaciendo el precio de la ropa singular que efectivamente le entregue la actora, desestimando el resto de pedimentos. Además también subsidiariamente, para el supuesto de que no se dictara conforme a ninguno de los pedimentos anteriores, interesa se dicte sentencia condenándole a satisfacer únicamente el lucro cesante acreditado en el juicio, a tenor de las pruebas periciales practicadas, aplicando si fuera menester la facultad de moderación que permite la ley.

La actora se opuso a la apelación peticionando la confirmación de la resolución recurrida, condenándose a la apelante a las costas de la instancia.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de apelación que opone la recurrente se centra en la aceptación errónea de la sentencia apelada de la interpretación de la actora sobre la resolución del contrato de servicios.

Considera que el anuncio de la decisión de resolver el contrato que se comunicó a la actora, en el correo electrónico de 31 de julio de 2009, no contiene una declaración irrevocable de voluntad, refiriendo que en él se pedía la finalización del servicio a fecha de 14 de septiembre y que durante todo el mes de agosto y la primera quincena de septiembre el hotel siguió en funcionamiento normal, siendo la actora la que prestaba el servicio de lavandería , no dándose por aludida con relación al citado correo de julio. Sigue exponiendo que el 10 de septiembre rectificó o revocó su decisión de 10 de septiembre y así se lo comunicó a la apelada, si bien asume que pedía una reducción del servicio y que cuanto el 14 de septiembre aquella pretendió cesar en la prestación del servicio, no le permitió llevarse la ropa del hotel, dejando claro que no deseaba resolver el contrato, requiriendo expresamente a la actora para que reanudara el servicio, sin que la actora quisiera.

Sostiene que solo si hubiera impedido la ejecución del contrato, una vez llegado el 14 de septiembre, la declaración hubiera alcanzado perfección, no pudiendo ya retractarse. Admite también que si recibido el correo de 31 de julio la actora hubiera aceptado formalmente la resolución, habría podido quedar el contrato resuelto de común acuerdo, lo que no aconteció, dado que la mera declaración a fecha futura fue rectificada a tiempo, sin que dicha revocación ocasionara ningún perjuicio a la otra parte.

Por ello considera que no se puede entender que existió incumplimiento por su parte, sino antes lo contrario, al haber cumplido lo pactado hasta el día 14 de septiembre de 2009, debiéndose a una decisión unilateral de la actora que a partir de esa fecha no se cumpliera. Sigue exponiendo que ésta no contestó a ninguno de los correos ni le exigió que cumpliera el contrato. Por todo ello valora que no hubo incumplimiento por su parte, sino por parte de la contraria y que por tanto nada se le puede reclamar.

Partiendo del contenido de las actuaciones no puede acogerse el presente motivo de apelación.

Obra en autos e. mail de 31 de julio de 2009 remitido por la apelante a la apelada, en el que expresamente, con alusión a conversación de la semana anterior, se trasmite por escrito la decisión de rescindir el contrato. Además se habla de negociaciones, a sostener con la apelada sobre las condiciones de finalización del servicio y se participa la decisión de que el último día del servicio sea el 14 de septiembre.

Este comunicado fue recibido por la apelada, que pese a lo que refiere la apelante, sí contestó al mismo, como resulta del texto del e. mail de 10 de septiembre de 2009 que envió la apelante a la apelada. En consecuencia la manifestación de voluntad de la apelante, rescindiendo el contrato llegó a la otra parte y surtió sus efectos.

El aludido correo de 10 de septiembre que la apelante considera una revocación de su inicial voluntad de rescindir, no puede alcanzar tal eficacia. En el mismo se participa la decisión de continuar con los servicios de lavandería en los productos que se detallan, en las condiciones y precios del contrato que unía a las partes, quedando los productos objeto de la relación contractual reducidos, con respecto a los contenidos en el contrato suscrito entre las partes el 23 de julio de 2007. En consecuencia, sin atender a otras consideraciones, no puede entenderse que la comunicación de 10 de septiembre sea una revocación de la voluntad de rescindir el contrato, sino una oferta o proposición nueva, al referirse a unos productos que no coinciden con el del aludido contrato, pero es que tampoco cabría aceptar una pretendida revocación de la voluntad de rescindir el contrato, que se comunicó a la otra parte, por cuanto la decisión resolutoria fue participada y conocida por ésta, surtiendo así sus efectos, sin que quepan posteriores revocaciones unilaterales, contrarias a los actos propios y enfrentadas con el propio interés de la otra parte contractual, que a la vista de la voluntad rescisoria comunicada habrá ajustado su organización empresarial en la forma más conveniente, sin que pueda quedar sometida a ulteriores cambios de opinión.

Resulta ilustrativa al respecto la STS de 27/06/2011 conforme a la cual:' La declaración de la voluntad de resolver un vínculo contractual, con fundamento en el artículo 1124 , tiene naturaleza unilateral, pues produce sus efectos sin necesidad de que la otra parte la acepte. Antes bien, como recepticia que es, basta con que la conozca su destinatario- o con que se den los supuestos de equivalencia al conocimiento que nuestro ordenamiento admite - para que sea eficaz.'

Sigue exponiendo dicha resolución sobre si se puede revocar y dejar sin efecto la declaración de voluntad de resolver la relación contractual después del momento en que la misma produjo sus efectos, que : '... la regla según la que elegida por el contratante una vía no puede optar por la otra - Digesto 18.3.4 (2) y 18.3.7 - tiene en nuestro Código Civil una excepción, que aparece admitida en el propio artículo 1124 , en cuanto posibilita que pida la resolución pese su anterior opción por el cumplimiento, si éste resultara imposible - sentencias de 9 de octubre de 1981 y 18 de noviembre de 1983 -. '

De la expuesta resolución resulta claramente la imposibilidad de la pretendida revocación de la decisión de resolver por haber surtido sus efectos y dado que además, como ya se ha expresado, no puede ser entendida como tal por suponer una modificación del contrato inicial suscrito entre las partes.

TERCERO.-El siguiente de los motivos de la apelación se refiere a la errónea aplicación de los artículos 1.152 y 1.107 del C.c ..

Alega la apelante que con carácter subsidiario, al contestar la demanda, había argumentado que el punto 7º del contrato constituye una cláusula penal cuya explicación excluye la indemnización de daños y perjuicios, manifestando que la actora reclama en su demanda una doble indemnización por el mismo hecho, exigiendo la aplicación del pacto 7º y una indemnización por el supuesto lucro cesante, dándose por la Juez a quo lugar a ambas indemnizaciones.

Valora que si la citada cláusula sirviera únicamente para compensar el coste del producto el precio no se haría girar sobre la tarifa de gestión y lavado, aumentando la diferencia entre el valor real de la prenda y el previsto en la cláusula a media que transcurre el tiempo.

En consecuencia estima que no tiene acción la actora para solicitar la aplicación de la cláusula penal y la indemnización por lucro cesante.

Por último expone que debía haber probado que la resolución del contrato le produjo realmente perjuicios ya fueran financieros o de otro tipo, no siendo la apelante responsable de daños que no fueron previstos en el contrato o que no hubieran podido preverse.

Tampoco este motivo de apelación puede ser aceptado al no considerar ésta Sala que la cláusula 7º del contrato suscrito entre las partes constituya una cláusula penal.

La citada cláusula del contrato celebrado entre las partes el 23 de julio de 2007 es del tenor literal siguiente: 'La duración del presente contrato se conviene, inicialmente, por un periodo de cinco años, que serán renovables tácitamente, a su extinción de año en año, salvo expresa denuncia de cualquier de las partes comunicada a la otra parte con un mínimo de tres meses de antelación a la fecha de su expiración.

En caso de terminación, por cualquier motivo, de la relación contractual recogida en el presente contrato, el cliente se compromete a comprar a Logo todo el stock de ropa singular o identificada con su nombre o anagrama, por un precio igual al de la tarifa vigente en ese momento multiplicada por diez en lencería y quince en mantelería.'

Según STS de 13 de julio de 2006 y en cuanto a la cláusula penal, se dispone '... que se puede enclavar dentro de las cláusulas accesorias, o sea de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma. Y así se expresa la sentencia de esta Sala, de 12 de enero de 1999 , cuando en ella se a firma que 'la cláusula penal fue definida en la clásica sentencia de 8 de enero de 1945 : 'como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor' y más tarde, la de 16 de abril de 1988 la definición como 'obligación accesoria, generalmente pecuniaria, a cargo del deudor y a favor del acreedor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación contractual'.

La cláusula de autos no puede considerarse como penal, pues de su mera lectura ya resulta que el compromiso de compra en la ropa que detalla, por parte de la apelante a la apelada, no se hace depender del incumplimiento de aquella, sino que será suficiente la terminación de la relación contractual, por cualquier motivo, lo que no parece compatible con una naturaleza punitiva, no compagina ésta con un incumplimiento ajeno, en su caso, al cliente o apelante. Además el contenido de aquella resulta propio considerando la necesaria y paulatina compra de ropa por parte de la apelada, inservible para cualquier otro servicio al estar marcada para la apelante, como forma de compensar este hecho, para el supuesto de que el contrato terminara.

En consecuencia no puede apreciarse una falta de acción por la actora para reclamar por virtud de la citada cláusula y por daños y perjuicios, siendo la apelante responsable no solo del daño emergente causado, cuya cuantificación viene dada por el propio pacto suscrito entre las partes, sino también del lucro cesante que pudiera existir y que resultara acreditado, como ha ocurrido en el supuesto de autos, por virtud de la pericial aportada por la apelada, no contradicha por ninguna otra prueba.

CUARTO.-Opone seguidamente la apelante que la sentencia de instancia infringe el art. 1.154 del C.c . , alegando que por el correo de 10 de septiembre de 2009 le solicitó la continuación del servicio prestado y que en todo caso nos hallaríamos ante un intento de cumplimiento irregular que merece moderación de la cláusula penal .

Dispone el citado precepto que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no resulta procedente la moderación que se interesa, ya que de un lado no se considera que nos hallemos ante una cláusula penal y tampoco se valora, por lo ya expuesto en fundamento que precede, que el aludido correo de 10 de septiembre fuera una solicitud de continuación del servicio, sino una propuesta nueva, basada en el contrato que unía a las partes, restringiéndose parte de los productos sobre el que giraba el mismo.

QUINTO.-El siguiente de los motivos de apelación se basa en la infracción de normas o garantías procesales, añadiendo que la Sentencia apelada condena a pagar el lucro cesante fijado por el perito de la actora, aludiendo a la inadmisión de la prueba pericial que propuso, no procediendo tampoco su estimación, habiendo sido solicitada en ésta alzada la referida prueba y no habiendo sido admitida, por lo que ninguna infracción de las alegadas se aprecia.

Por ello la valoración del lucro cesante deberá hacerse a la vista de la prueba obrante en autos, y en especial de la pericial aportada por la actora, que no ha resultado contradicha por ninguna otra, entendiendo que el perito Sr. Felix utiliza un método de cálculo (promedio de kilos operados desde el inicio del contrato hasta la fecha de la rescisión unilateral )objetivable y razonable, partiendo además de las facturas de los años 2007, 2008 y 2009, distinguiendo entre mantelerías y lencería, procurándose un conocimiento de los gastos variables y que las explicaciones dadas en el acto de juicio resultan plausibles y abocan a la pertinencia del informe.

Según resulta del T.S. de 26/10/2005 la doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina «por si mismo» un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( Sentencias de 18 de julio de 1997 [ RJ 1997, 5522 ] y 31 de diciembre de 1998 y 16 de marzo de 1999 [ RJ 1999, 2002] ) lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( sentencias de 19 de octubre de 1994 , 16 de marzo de 1995 [ RJ 1995 , 2662] , 11 de julio de 1997 , 16 de marzo y 28 de diciembre de 1999 , y 10 de junio de 2000 [ RJ 2000, 4407] ), o es una consecuencia forzosa ( Sentencia de 25 de febrero de 2000 ), o natural e inevitable ( Sentencias de 22 de octubre y 18 de diciembre de 1995 [ RJ 1995, 9145] ), o se trata de daños incontrovertibles ( Sentencia de 30 de septiembre de 1989 ), evidentes. Así resume la Sentencia de 29 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 4774) .

En el supuesto de autos el daño emergente resulta del propio pacto entre las partes y el lucro cesante no solo del mero hecho del incumplimiento, sino de la valoración contenida en la pericial aludida.

SEXTO.-Por último refiere el apelante la pertinencia de la entrega de la ropa, a cambio del pago de la cantidad convenida como precio de compra, exponiendo que atendiendo al párrafo segundo del pacto séptimo del contrato, la suma objeto de condena , 20.361,23 euros, por el daño emergente es el precio de la compraventa.

Considera que ésta es una cuestión de derecho, de aplicación del contrato y no una petición que hubiera de tramitarse como demanda reconvencional, de modo que considera que no puede aplicarse la tan citada cláusula 7ª del contrato, condenándose al pago del precio, sin pronunciarse a la vez sobre la entrega de la cosa. Por ello solicita que si se estimare la petición del pago de la ropa se acuerde que el pago se realice a cambio y cuando se haga la entrega de la misma.

En la demanda solicita la actora, entre otros extremos, la condena de la demandada a abonarle las sumas que refiere en concepto de daño emergente y de lucro cesante, sin que inste como tal el cumplimento estricto de la cláusula 7ª del contrato, que únicamente utiliza para calcular la suma en que cuantifica el daño emergente.

La pretensión de la apelante, que realiza en el suplico de su contestación a la demanda, entre otras, se refiere a que en caso de no desestimarse íntegramente la demanda se le condene únicamente a lo que resulte de aplicar el pacto 7º del contrato, satisfaciendo el precio de la ropa singular que efectivamente le entregue .

Pues bien, no pretendiendo la demanda la declaración del cumplimiento del pacto 7 aludido, sino la indemnización por todos los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual de la demandada , la cuestión relativa a la condena a la entrega de la ropa, cuando se produzca el pago, constituye una pretensión nueva introducida en autos, que excede del objeto de los mismos, según el contenido de la demanda que es el instrumento que delimita éste, de forma que la pretensión del demandado debería haber sido objeto de demanda reconvencional y ser debatida en el procedimiento con observancia de los principios procesales y sustantivos de aplicación. Como ello no ha acontecido así no procede acoger ahora la pretensión de la apelante, sin perjuicio además de que como se señala en el Auto dictado por el Juzgado de instancia no dando lugar al complemento y aclaración de la sentencia de instancia, el recuento de la ropa viene ya recogido en la demanda, para calcular el daño emergente y en documental adjuntada a la misma.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C . las costas ocasionadas en el recurso de apelación deben imponerse al apelante, al ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Monestir SBXXI, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.