Sentencia Civil Nº 145/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1132/2012 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1132/2012-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 TERRASSA

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 133/2011

S E N T E N C I A Nº 145/14

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 133/2011 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Terrassa, a instancia de Dña. Eugenia , representada por el procurador D. JOAQUÍN RUIZ BILBAO y dirigida por la letrada Dña. JACQUELINE ACOSTA LEGAZ, contra D. Remigio , representado por el procurador D. ÁNGEL JOANIQUET IBARZ y dirigido por la letrada Dña. Mª JOSÉ VERGARA MARÍN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de mayo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Desestimo substancialment la demanda presentada pel procurador Sr. Aguilar, en representació de Eugenia contra Remigio , representat per la procuradora Sra. Olivares i declaro extinta la unió de fet entre tots dos, i disposo adoptar les mesures següents:

1. La guarda i custòdia del fill comú menor d'edat de la parella s'atribueix a favor del pare; la pàtria potestat serà compartida.

- La mare podrà comunicar-se i estar amb el menor els caps de setmana alterns. El recollirà el divendres a la sortida del centre escolar i el retornarà al mateix lloc el dilluns al començament del horari de classes.

- La mare podrà comunicar-se i estar amb el menor dos dies intersetmanals, els dimarts i els dijous, des de la sortida del centre escolar on el recollirà fins a les 20 hores i retornant-lo al domicili del menor, els dijous, i els dimarts amb pernocta, retornant-lo, per tant, al centre escolar, el dia següent.

- Els dies festius intersetmanals de l'any es repartiran de forma alterna començant per la mare.

- La mare podrà comunicar-se i estar amb el menor la meitat de les vacances escolars de Nadal que es dividiran en dos períodes, des de la sortida de l'escola el darrer dia lectiu fins al 30/12 a les 20 hores, i, des de llavors fins a les 20 hores del darrer dia festiu escolar. En cas de desacord, en els anys imparells el fill estarà amb la mare el primer període i amb el pare el segon, i a l'inversa els anys parells.

- Quant a les vacances escolars d'estiu es gaudiran per meitats iguals i per quinzenes alternes. Si les vacances d'ambdós progenitors coincidissin en el mes d'agost, s'establiran dos períodes de quinze dies que seran des de les 10 hores del dia 1 fins a les 20 hores del dia 15 i des de llavors fins a les 20 hores del dia 31, corresponent els anys imparells la primera meitat a la mare i la segona meitat al pare, i els anys parells la primera meitat al pare i la segona meitat a la mare.

- La mare podrà comunicar-se i estar amb el menor la meitat de les vacances escolars de Setmana Santa que es dividiran en dos períodes, des de la sortida de l'escola el darrer dia lectiu fins al Dimecres Sant a les 20 hores, i, des de llavors fins a les 20 hores del darrer dia festiu escolar. En cas de desacord, en els anys imparells el fill estarà amb la mare el primer període i amb el pare el segon, i a l'inversa els anys parells.

4. En concepte de contribució als ALIMENTS dels menors s'estableix la quantitat mensual global de DOS-CENTS EUROS (200 euros), que Eugenia haurà d'ingressar dins dels cinc primers dies de cada mes en el compte que a aquest efecte designi la demandant revisables anualment conforme a l'IPC que publiqui l'Institut Nacional d'Estadística o, si s'escau, l'organisme oficial que el substitueixi.

5. Així mateix, ambdós hauran d'abonar la meitat de les despeses extraordinàries ocasionades com a conseqüència de malalties o minusvalideses que pugui patir el menor i que no estiguin cobertes pel sistema de Seguretat Social.

Tot això regeix sense perjudici de tot allò que els progenitors estableixin de mutu acord en interès del fill comú menor d'edat de la parella.

No és procedent fer una expressa imposició de costes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación la parte actora y el Ministerio Fiscal, mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de febrero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de 1ª instancia, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- EL OBJETO DEL RECURSO.-

La sentencia dictada en primera instancia que ha establecido las medidas reguladoras de la unión estable de pareja que mantuvieron los litigantes, en lo que se refiere a las relaciones parentales con el hijo común Balbino (nacido el NUM000 .2009), atribuyendo la custodia al padre, ha sido recurrida por la representación de la madre y por el Ministerio Fiscal.

La actora impugna el pronunciamiento relativo al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental, que solicita que sea establecidO en forma conjunta, con residencia habitual del niño con la madre, así como el pronunciamiento relativo a la contribución económica de los progenitores en beneficio del hijo común.

La representación del demandado solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- LAS PRETENSIONES SOBRE EL MODELO DE CUSTODIA.-

Por lo que se refiere a la modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental se ha mantenido desde el inicio de la ruptura de la relación de pareja la pugna por la custodia por cuanto los dos progenitores han estado involucrados en los cuidados, educación y asistencia del hijo menor desde su nacimiento, y porque los vínculos de afecto que existen con ambos son fuertes y muy positivos.

Las posiciones procesales de las partes han sido antitéticas por cuanto la crisis se produjo en un entorno de mutuos reproches, con denuncia de la demandante ante el juzgado de VIDO por presuntos malos tratos, y las correspondientes imputaciones por parte del demandado contra la actora por consumo de estupefacientes y alcohol.

El tribunal de primera instancia optó por encomendar la custodia a la madre en la fase de medidas provisionales, pero modificó el criterio ante la convicción de que el demandado, que había iniciado una nueva relación de pareja y presentaba una mayor estabilidad personal y económica, presentaba una mayor idoneidad para garantizar los cuidados del menor.

No obstante las anteriores consideraciones, la sentencia que retira la custodia a la madre y la atribuye al padre establece un régimen de visitas y estancias del menor con la madre de fines de semana alternos que se extienden hasta los lunes por la mañana a la entrada del colegio, más dos tardes intersemanales con pernocta, y mitad de festivos y vacaciones.

En realidad, el reparto de tiempos que se establece por la resolución recurrida equivale prácticamente al que es propio de una guarda compartida y únicamente difiere de la misma en el nombre que se le ha dado y en la alternancia diaria establecida.

TERCERO.- EL CRITERIO DE LA CONTINUIDAD DEL MODELO DE CUSTODIA ADOPTADO EN MEDIDAS PROVISIONALES.-

Por lo que se refiere a la solicitud de la recurrente de que se reestablezca el sistema de custodia de las medidas fijadas con carácter provisional, el hecho de que en la fase previa al juicio se pactase así por los litigantes no puede ser un argumento decisivo para establecer la misma modalidad de guarda en la sentencia dictada en el pleito principal. Precisamente el último inciso del artículo 773.1 de la LEC establece que, aun cuando en las medidas provisionales se haya alcanzado un acuerdo, éste no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que se refiere a las medidas definitivas.

Las medias previas o provisionales no son anticipatorias del fallo definitivo, puesto que en el proceso principal se han de volver a examinar las circunstancias concurrentes para volver a ponderar el interés del menor.

En el caso de autos la realidad resultante es muy distinta. Los problemas que surgieron en torno al proceso de ruptura ya han desaparecido después de que se haya consolidado la separación efectiva e incluso se hayan establecido nuevas relaciones.

La sentencia de primera instancia, no obstante, ha tomado en consideración las apreciaciones del informe psicológico relativo a la actora que fue elaborado en sede del proceso penal y que tuvo por objeto evaluar el impacto en la demandante de las dinámicas determinantes de la ruptura en un entorno de disputas y enfrentamientos, en el ambos progenitores mantuvieron comportamientos reprobables, y consumían hachís con carácter habitual que combinaban con alcohol y otros estupefacientes.

El cuadro psicológico relativo a la actora que ha resultado relevante en la decisión adoptada ha de ser analizado en su entorno temporal, y teniendo en cuenta la función del mismo en el proceso penal que promovió la hoy recurrente, solicitando una orden de protección ante la imposibilidad de mantener la convivencia de pareja. No puede derivarse del mismo, más de un año después de haber sido emitido, ninguna conclusión de la que pueda afirmarse la no idoneidad de la madre para cuidar del hijo. Tampoco existe prueba en los autos de la que pueda derivarse tal conclusión en relación con el padre. El testimonio de la testigo-perito propuesta por el padre, centra la descalificación que realiza de la madre en una serie de afirmaciones que carecen de anclaje válido desde el punto de vista metodológico, puesto que se basa en la impuntualidad de la madre para llevar al niño a la guardería (siendo que la actora se encontraba en desempleo y que la enseñanza no es regada ni obligatoria), y en la preocupación por el retraso del menor, sin indagar la etiología real que es compatible con las vivencias del proceso de ruptura traumático que ha vivido esta pareja, y del que, desde luego, no es responsabilidad exclusiva de la madre, ni puede recibir por ello la sanción indirecta de retirarle la guarda del menor.

Como puede percibirse de los propios interrogatorios y del resto de las pruebas practicadas, la situación ha cambiado positivamente para los dos una vez superada aquella penosa etapa. Lo cierto es que ambos progenitores tienen actitud favorable a la colaboración en beneficio del menor y, habida cuenta de la edad de éste, es conveniente que se propicie y fortalezca un sistema de relaciones estable y equilibrado, tanto con el padre como con la madre.

El argumento esencial que ha de ser ponderado para la implantación de la modalidad de custodia es que resulte beneficiosa para los hijos (el interés del menor) como ha destacado el TS en sus sentencias nº 323/2012, de 25 de mayo y 623/2009, de 8 de octubre .

En este caso, del seguimiento de los interrogatorios practicados y de la prueba pericial, consta plenamente acreditado que los litigantes poseen habilidades propias y madurez suficiente que les permitirá generar un nuevo modelo de relación en beneficio del menor.

En base a lo analizado en los párrafos precedentes, el recurso de la actora y recurrente ha de ser estimado parcialmente, puesto que en este caso concurren las circunstancias de hecho que posibilitan un sistema de guarda compartida, dentro del marco legal ( artículo 233-8.1 del CCCat ) que lo define como el más apropiado para los menores cuando no existen elementos impeditivos que no lo hagan aconsejable.

CUARTO.- LAS MEDIDAS REGULADORAS DEL EJERCICIO DEL EJERCICIO DE LAS RESPONSABILIDADES PARENTALES CONJUNTAS.-

Ha señalado la doctrina que el establecimiento de la custodia compartida no significa que no deban ordenarse adecuadamente la distribución de los tiempos de permanencia de los hijos con cada progenitor, ni las obligaciones alimenticias o asistenciales ( SSTSJ de Cataluña 31.7.2008 y 3.3.2010 ).

En cuanto a la distribución de los tiempos de permanencia de los menores con cada progenitor es relevante que para la configuración del régimen de visitas ambos progenitores aceptaran un sistema amplio de relaciones que, para favorecer la organización de las actividades escolares y sociales del hijo parece aconsejable que deba ser establecido con la partición de las semanas desde los miércoles, que resulta más acorde con la organización familiar de uno y otro, pues el padre aun cuando tiene mayores ocupaciones por regentar un bar, dispone de la ayuda de su actual compañera y los hijos de ésta, mientras que la demandada puede organizar mejor la asistencia y cuidados del niño con su propia familia extensa.

Con este sistema puede consolidarse un sistema de rutinas que facilitará la organización de las actividades de cada uno de los litigantes en cada semana, así como del propio hijo.

De esta manera, el menor estará con la madre y en su domicilio, desde domingo a las 21.00 horas, hasta el miércoles a la entrada al centro escolar; y pernoctará con el padre los miércoles y jueves; los fines de semana (de viernes al domingo por la tarde) estará de forma alterna con uno y otro progenitor. Este régimen se alterará en los periodos vacacionales escolares de navidad y semana santa, en los que estará con cada progenitor la mitad de los mismos, correspondiendo el primer turno a la madre en los años pares y al padre en los impares. En las vacaciones de verano (es decir, los meses de julio y agosto), el niño estará por quincenas con cada uno de los progenitores, comenzando el primero de julio con la madre en los años pares, y con el padre en los años impares.

El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés del hijo menor, puedan establecer por escrito las concreciones necesarias que resulten convenientes, respetando siempre el interés del menor.

Por lo que se refiere a las cargas alimenticias, atendidos los ingresos acreditados de uno y otro progenitor, se han de ajustar a los medios de los que disponen los litigantes. La madre se encontraba percibiendo el subsidio por desempleo, pero consta su formación como militar y su preparación profesional, por lo que nada le impide el acceso a un puesto de trabajo o a una actividad profesional que le permita su propia subsistencia y la cobertura de las necesidades del hijo. En cuanto al demandado, ha reconocido trabajar en la hostelería, en un negocio familiar y, aun cuando tiene la carga de un hijo de su primera unión, que es todavía menor de edad y reside en Ecuador, y tiene también responsabilidades con los tres hijos de su nueva pareja que conviven en el mismo domicilio, dispone también de medios para contribuir a los alimentos del niño en proporción mayor que la demandada, dada su condición de empresario autónomo.

Resulta equitativo que cada progenitor soporte los gastos de manutención y habitación del menor cuando lo tenga en su compañía y que, al objeto de atender los demás gastos ordinarios (vestido, sanidad y educación), ambos contribuyan de forma proporcional a sus ingresos y medios con ingresos mensuales (los doce meses del año) en una cuenta que administrará la actora; el padre ingresará en la referida cuenta la cantidad de 200 €, soportando el resto de los gastos la madre, puesto que será ésta la que administre las necesidades ordinarias del hijo, si bien deberá rendir cuentas al padre con carácter anual (a principios de julio de cada año). Los gastos extraescolares deberán ser concertados de común acuerdo, tanto en lo que se refiere a su devengo como a la proporción en la que cada progenitor contribuirá a los mismos; a falta de acuerdo deberán someter la discrepancia a la decisión judicial dirimente; los gastos extraordinarios (necesarios, no periódicos e imprevisibles), serán soportados en la proporción de 2/3 el padre y 1/3 la madre.

Se atribuye la administración de las necesidades económicas de las menores en cuanto a la escolaridad, vestido y sanidad a la madre para dar continuidad al hecho de que desde que el niño nació ha sido la que ha tenido la atención directa de las tales necesidades, y ha de seguir manteniéndose esta responsabilidad aun cuando deba esforzarse en comunicar al padre cualquier circunstancia que sea relevante en estos campos.

La decisión que se adopta por el tribunal implica la estimación parcial de los recursos de la actora y del ministerio fiscal.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso determina que no proceda especial declaración en cuanto a las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por DOÑA Eugenia (actora) y el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 15.5.2012 del Juzgado de VIDO nº UNO de TERRASA, (autos nº 133/2011), sobre medidas de guarda y custodia de menor, en el que ha sido parte demandada y apelada DON Remigio , debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en cuanto a la atribución de la guarda y custodia sobre el hijo común Balbino (nacido el NUM000 .2009) en exclusiva al padre, que se deja sin efecto, estableciendo, en su lugar un sistema de custodia compartida basado en el EJERCICIO CONJUNTO de las funciones parentales, que se regirá por las siguientes reglas, con carácter de mínimas y sin perjuicio de que, con criterios de flexibilidad y cooperación en beneficio del hijo, puedan concertar los progenitores: A) Durante el curso escolar el menor estará con la madre y en su domicilio, desde domingo a las 21.00 horas, hasta el miércoles a la entrada al centro escolar; y pernoctará con el padre los miércoles y jueves; los fines de semana (de viernes al domingo por la tarde) estará de forma alterna con uno y otro progenitor. Este régimen se alterará en los periodos vacacionales escolares de navidad y semana santa, en los que estará con cada progenitor la mitad de los mismos, correspondiendo el primer turno a la madre en los años pares y al padre en los impares. En las vacaciones de verano (es decir, los meses de julio y agosto), el niño estará por quincenas con cada uno de los progenitores, comenzando el primero de julio con la madre en los años pares, y con el padre en los años impares; B) El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés del hijo menor, puedan establecer por escrito las concreciones necesarias que resulten convenientes, respetando siempre el interés del menor. C) Cada progenitor debe soportar los gastos de manutención y habitación del menor cuando lo tenga en su compañía y, al objeto de atender los demás gastos ordinarios (vestido, sanidad y educación), ambos contribuirán de forma proporcional a sus ingresos y medios con ingresos (los doce meses del año); el padre ingresará en la cuenta que designe la actora la cantidad de 200 € (más las actualizaciones por IPC que se produzcan cada primero de año), soportando el resto de los gastos la madre, puesto que será ésta la que administre las necesidades ordinarias del hijo, si bien deberá rendir cuentas al padre con carácter anual (a principios de julio de cada año). Los gastos extraescolares deberán ser concertados de común acuerdo, tanto en lo que se refiere a su devengo como a la proporción en la que cada progenitor contribuirá a los mismos; a falta de acuerdo deberán someter la discrepancia a la decisión judicial dirimente; los gastos extraordinarios (necesarios, no periódicos e imprevisibles), serán soportados en la proporción de 2/3 el padre y 1/3 la madre. D) Tanto las medidas sobre la custodia como las económicas regirán a partir del día 30 de marzo de 2014, manteniéndose la distribución del periodo que resta de 2014 en la forma en la que ha venido establecida por la sentencia de primera instancia; E) Todas las decisiones de trascendencia para el hijo se habrán de tomar de forma consensuada, recurriendo a los procedimientos de mediación en caso de desavenencia, con el apercibimiento de que la falta de colaboración y la actitud contumaz respecto a la participación en la mediación podrá ser valorada en un futuro proceso de modificación de medidas para establecer la guarda individual. Y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en los demás extremos la resolución impugnada; y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.