Sentencia Civil Nº 145/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 115/2014 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00145/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 115/2014
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO
D. JOSÉ GÓMEZ REY
SENTENCIA
NÚM. 145/14
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiocho de Mayo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 6/2013, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
115/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Silvio , representado por el Procurador de los
tribunales, Sra. MARIA AURORA GOSENDE GOMEZ, asistido por el Letrado D. JOSÉ RAMÓN JUANATEY
NIETO, como parte apelada, Dª Esmeralda , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. RAQUEL
CEI NO S REAL, asistida por el Letrado D. VALENTÍN HOMERO MUÑIZ PÉREZ, y con la intervención del
MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien
expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7/2/14 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas, presentada por el Procurador Sr. Arca Soler, actuando en nombre y representación de D. Silvio , el régimen de alimentos establecido en la sentencia de divorcio de fecha 16 de octubre de 2007 queda modificado en el siguiente sentido: Se reducen los alimentos que ha de abonar el actor a los hijos del matrimonio a la cuantía de 120# mensuales, por ambos hijos, mientras el actor no perciba ingreso salarial, prestacional o de otra índole (venta de bienes) de ningún tipo. Dicha cuantía se elevará a 150# mensuales, por ambos hijos, cuando perciba alguna cantidad por ayuda pública, disposición de patrimonio u otros, y, para el caso de que consiga un empleo, los alimentos a abonar alcanzarán el 30% de los ingresos mensuales del actor. Los alimentos se abonarán en los mismos términos que establece la sentencia de divorcio.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Silvio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día veintidós de mayo de dos mil catorce, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y
PRIMERO.- El Sr. Silvio impugnó la decisión judicial que había estimado parcialmente su demanda de modificación de medidas, reduciendo su contribución en concepto de alimentos de los 450# al mes, a la cantidad 120# mensuales mientras no perciba ingreso salarial, prestacional o de otra índole, que se elevará a 150# al mes cuando perciba alguna cantidad por ayuda pública, disposición de patrimonio u otros, y para el caso de que consiga un empleo, al 30% de sus ingresos mensuales. En su recurso entiende que en el periodo en que carezca de ingresos debe suspenderse la obligación impuesta, pues en la actualidad la vivienda donde vive ha sido embargada para el pago de alimentos y vive de la pensión de su madre, por lo que es previsible que cuando ésta falte y se vea obligado a abandonar la vivienda, quedará en la calle, y será objeto de continuas denuncias por abandono de familia.

La otra parte se ha opuesto, pues sostiene que el actor tiene ingresos no declarados, procedentes de su actividad de marisqueo, tiene propiedades a su nombre que podría poner a la venta, ni consta que haya buscado algún empleo, aunque sea temporal, y resaltó además que cuando estuvo percibiendo una ayuda familiar, nada abonó a sus hijos en concepto de alimentos.



SEGUNDO.- Con base en el art. 39.3 CE , que dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda se ha dicho que ese mandato constitucional no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, y su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone ( SAP Baleares de 24 enero 2014 ). En ese sentido, tal obligación no desaparece ni puede ser objeto de exención ( SAP Barcelona 17 enero 2014 ) y a lo sumo ( SAP Alicante 19 diciembre 2013 ) solo 'queda difuminada', no obstante cualquier circunstancia, cuando se trata de un mínimo para la subsistencia. Es una obligación ínsita en la propia naturaleza, no obstante su consagración legal. Surge por el simple hecho del nacimiento de los hijos y desde entonces ha de entenderse como incondicional, de forma que situados en el parámetro del mínimo vital, necesariamente han de ceder otros criterios, como el de proporcionalidad. De todas formas, esta proporcionalidad se configura a tenor del caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 Cc .), siendo tal necesidad un 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP Alicante de 10 junio 2010 ).

En suma, dice la SAP Baleares mencionada, en criterio que admite esta Sección, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. En el presente caso no existe tal prueba, pues hay ciertos indicios de una actividad paralela y no controlada, y además posee bienes que no consta ni siquiera que hayan sido puestos a la venta, incluido el piso ganancial.

Por último, señalar que si bien el hecho de que exista un impago de alimentos puede ser constitutivo de un delito de abandono de familia del art. 227 del Código Penal como dice el recurrente, también hay que tener en cuenta que para que pueda prosperar una condena hay que atender a una serie de conceptos diversos a los aquí examinados: una resolución judicial que haya establecido la obligación de abonar determinadas prestación económica a cargo de un cónyuge y a favor del otro o de sus hijos, y del incumplimiento de esa obligación durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, y además un dolo genérico comprensivo tanto del conocimiento de la resolución de la que la prestación trae causa cuanto su incumplimiento, que se perfila como una voluntad consciente de no pagar, o como una voluntad contraria, renuente y contumaz al pago de quien puede verificarlo, momento en el que ha de examinarse si el recurrente podía o no hacer frente a tales obligaciones y por ello determinar si concurre ese elemento subjetivo.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la materia objeto de discusión, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Silvio contra la sentencia de 7/2/2014/2008 dictada en los autos de juicio de modificación de medidas nº 6/2013 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Ribeira , que confirmamos íntegramente, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 #, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.