Sentencia Civil Nº 145/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 505/2012 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de marzo de 2014.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 505/12, interpuesto por CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, SA, representada por el procurador don Fernando Rodríguez Ruano y defendida por el letrado don Luis María Hidalgo Santana contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LAS PALMAS de fecha 23 de diciembre de 2.011 en el Juicio Ordinario 324/11.

Comparece como parte apelada e impugnante don Juan Alberto y ESTUDIO RAXAR, SL, representados por el procurador don Joaquín García Caballero y defendidos por el letrado don José Juan García Cuyás.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 874-895)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LAS PALMAS de fecha 23 de diciembre de 2.011 en el Juicio Ordinario 324/11 dice: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Rodríguez Ruano, en nombre y representación de la entidad CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, S.A., contra la entidad mercantil CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Sonia Ortega Jiménez y contra la entidad ESTUDIOS RAXAR, S.L. y Don Juan Alberto , representados por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín García Caballero, debo CONDENAR Y CONDENO a:

1º.- La entidad CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO, S.L. al abono de la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (49.198,77 euros), más intereses legales a tenor del fundamento de derecho décimo de la presente Resolución.

2º.- A la entidad ESTUDIOS RAXAR, S.L. y Don Juan Alberto al abono, con carácter solidario, de la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (58.750,10 euros), más intereses legales a tenor del fundamento de derecho décimo de la presente Resolución.

Con relación a las costas procesales, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 931-960)

CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, SA interpuso recurso de apelación el 12 de marzo de 2.014, en el que interesa se condene a los demandados, solidariamente, a abonar a JUSAN la cantidad de 277.884,63 €, más sus intereses legales desde el 25 de febrero de 2.010, fecha de la consignación judicial de dicho importe, así como al pago de las costas de la primera instancia y las de esta apelación si se opusiesen al presente recurso.

TERCERO. Oposición al recurso e impugnación (f. 979-990)

Don Juan Alberto y ESTUDIO RAXAR, SL se opusieron al recurso de contrario en escrito presentado el 23 de abril de 2.012. E impugnaron la sentencia interesando que se minorase el importe de la cuota mancomunada atribuida a mis representados en la cuantía y en mérito de lo expuesto en el apartado destinado a la impugnación, modificando solo este punto de la sentencia de instancia por ser de justicia, con imposición de las costas a la demandante.

CUARTO. Contestación de la impugnación (f. 1.011-1.021)

CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, SA se opuso a la impugnación en escrito presentado el 9 de mayo de 2.012.

QUINTO. Vista, votación y fallo.

No habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 14 de marzo de 2.014. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, SA fue la promotora del Edificio sito entre las Calles DIRECCION000 NUM000 y DIRECCION001 NUM001 , de Las Palmas. Fue condenada por la Audiencia Provincial, Sección Quinta, en Sentencia de 13 de octubre de 2.008 (f. 73-79), a realizar las reparaciones necesarias para la subsanación de los defectos constructivos del Edificio, que le había reclamado la Comunidad de Propietarios.

En ejecución de esa sentencia se fijó el coste de la reparación en 277.884,63 euros (f. 157), con arreglo al informe pericial del Arquitecto Superior don Ismael (f. 125-152). La promotora consignó esa cantidad en el Juzgado, junto con las costas, lo que dio lugar al archivo del procedimiento (f. 160-163).

En este litigio, CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, SA interpuso demanda para que se condenara solidariamente a CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO, SL, don Juan Alberto y ESTUDIO RAXAR, SL al abono de 277.884,63 euros, más los intereses legales desde la fecha de consignación judicial y el pago de las costas.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LAS PALMAS de fecha 23 de diciembre de 2.011 en el Juicio Ordinario 324/11, estima parcialmente la demanda y condena a CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO, S.L. al abono de 49.198,77 euros, y a ESTUDIOS RAXAR, S.L. y Don Juan Alberto al abono (con carácter solidario), de 58.750,10 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, SA interpone recurso de apelación para que se estime íntegramente su demanda. Fundamentado en:

Inexistente responsabilidad del aparejador no demandado. La sentencia considera que el aparejador, contra quien no se dirigió la demanda, es también responsable mancomunado de las filtraciones de agua y humedades, sin motivar esa decisión. Los codemandados no hicieron ninguna imputación al aparejador. Por otro lado, de forma contradictoria, en la Audiencia Previa se desestimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario del Aparejador don Porfirio .

Indebida exclusión de responsabilidad de la contrata al respecto de la partida de saneamiento del sótano y las fachadas. Porque el encargo a la contrata lleva implícito la ejecución de pendientes y desagües para su correcto drenaje, lo que no llevó a cabo CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO, SL. Constando en la certificación nº 14 que sí formaba parte del encargo.

Indebida minoración de la valoración en el anterior procedimiento judicial, con vulneración de la cosa juzgada.

Responsabilidad solidaria de los demandados. Resulta de la imposibilidad de individualizar su responsabilidad porque los defectos son consecuencia simultánea de defectos de proyecto, deficiente dirección y mala praxis de la empresa especializada.

El cómputo de los intereses debe comenzar desde la consignación de la cantidad objeto de repetición.

Las costas debieron imponerse en su totalidad a los demandados, por la estimación íntegra de la demanda.

Don Juan Alberto y ESTUDIO RAXAR, SL se opusieron al recurso e interesaron la confirmación de la sentencia, que solo impugnaron para que se minorase el importe de la cuota mancomunada atribuida a ellos. Sostiene que debe detraerse el importe asignado al vaso de cimentación acometido por la empresa especializada y al saneamiento, la cuota que le corresponde en su condición de promotora por haber asumido la ejecución de esas unidades en su condición de constructora, correspondiendo a esa parte la suma de 36.899,07 euros y 6.368,09 euros, porque no existen defectos de proyecto.

Se plantean a la Sala, en consecuencia, cuestiones jurídicas y fácticas. El orden lógico de las cosas aconseja comenzar por las primeras, extrayendo las consecuencias necesarias en lo que afecten a la valoración probatoria.

SEGUNDO. Vicios en la Construcción y acción de regreso.

Es necesario distinguir entre (1) las acciones dirigidas por el comprador o propietario frente a las personas intervinientes en el proceso constructivo, incluyendo el promotor; y (2) las acciones entre los propios intervinientes.

Respecto a las primeras, la entidad promotora es responsable en todo caso frente a los adquirentes de los daños por vicios de la edificación, '[p]artiendo de que nos encontramos ante un supuesto de aplicación del art. 1591 del C. Civil , dada la fecha de construcción del edificio . En este sentido viene declarando esta Sala: . Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 24-5-2013, nº 360/2013, rec. 311/2011 .

La responsabilidad frente al perjudicado de los intervinientes debe individualizarse, si es posible. En caso contrario, opera la condena solidaria que 'se presenta como último remedio cuando no se ha podido determinar las responsabilidades exclusivas de cada uno de los intervinientes en el hacer constructivo, y, por ello, cuotas responsables en atención a las causas concurrentes generadoras de los vicios ruinógenos', Sentencia Tribunal Supremo núm. 226/2000, de 9 marzo, Recurso de Casación núm. 1742/1995

En cuanto (2) a las acciones entre los intervinientes, cuando un procedimiento previo ya ha declarado la existencia de vicios ruinógenos y alguno ha pagado, la solidaridad desaparece y cada uno debe responder de su propia participación. Las obligaciones son mancomunadas, porque no existe subrogación, sino en estamos ante la acción de regreso.

Son mancomunadas cuando existe una sentencia previa que declara la solidaridad impropia de varios y alguno ha abonado cantidades, 'satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 5 de mayo de 2010 , Sentencia: 274/2010 | Recurso: 858/2005 .

Porque '.el párrafo segundo del artículo 1445 del Código Civil , concede al deudor que realizó el pago la facultad de poder reclamar de sus codeudores la parte correspondiente a cada uno, con los intereses del anticipo. Facultad que doctrinalmente denominamos 'derecho de regreso ' y que viene configurada en orden a un derecho de crédito surgido 'ex novo' por el hecho del pago, que permite a su titular reclamar a cada codeudor su parte en la deuda ; de forma que la consecuencia de regreso no es otra que operar una división o fragmentación de la deuda en el marco de la relación interna entre los codeudores. De la caracterización de la figura se infiere que su aplicación requiere tanto de la regularidad del pago satisfecho, es decir, que se trate de un pago debido, válido y eficaz, dado que determina la extinción de la obligación, como de la determinación de la participación de cada codeudor en la obligación cumplida . En el caso que nos ocupa, y esto es lo relevante, según los hechos probados, no se da la concurrencia de ninguno de estos presupuestos o requisitos para su correspondiente ejercicio.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29 de octubre de 2012 , Sentencia: 619/2012, Recurso: 486/2010 .

Si en el procedimiento anterior que declaró la existencia de vicios ruinógenos no se ha establecido la solidaridad de varios partícipes, por haberse demandado a uno solo de ellos, el que haya abonado los daños podrá reclamar contra los que considera responsables. Pero tendrá que acreditar esa imputación, siendo su responsabilidad también mancomunada. 'Quien acciona en este segundo pleito lo hace frente a quienes no fueron parte en el primero. No se trata, por tanto, de que se individualice lo que fue considerado solidario en el primer procedimiento. Se trata de conseguir el reintegro de lo que pagó, lo que impone a quien acciona, conforme a las reglas impuestas en el artículo 217 de la LEC , acreditar fehacientemente la responsabilidad de quienes proyectaron, dirigieron o llevaron a cabo la ejecución material de la obra sin que sea suficiente el hecho de que se haya producido una condena de la promotora por defectos de la construcción, para repercutirla automáticamente sobre los demás agentes contratados por ella.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 22 de mayo de 2009 , Sentencia: 376/2009, Recurso: 2064/2004 .

Siendo esa obligación mancomunada, si no pudieran fijarse las respectivas cuotas, opera la presunción de que todos responden a partes iguales. '[L]a Sala de instancia aplica correctamente la presunción de división por partes iguales que la jurisprudencia de esta Sala, distinguiendo en la obligación solidaria entre las relaciones externas con el acreedor de las relaciones internas entre codeudores, obtiene de la aplicación combinada de los artículos 1145 y 1138 del Código civil , y que entre otras razones cabe apoyar en el propio tenor literal del inciso inicial del artículo 1138 CC , dividiéndose entonces, en consecuencia, la deuda entre los deudores por partes iguales', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 26 de junio de 2009 , Sentencia: 453/2009, Recurso: 196/2005 .

Aquí estamos ante ese último supuesto. En el litigio anterior, la demanda se dirigió exclusivamente contra CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, SA, que es la única condenada en la sentencia firme. Abonó las cantidades reclamadas y ejercita la acción de regreso o reembolso contra el arquitecto superior y la empresa a quien se subcontrató la cimentación de la obra, mediante muros pantalla y losa de fondo.

La sentencia de instancia aplica el derecho de forma totalmente correcta. CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, SA debía probar la responsabilidad del arquitecto superior y la constructora en los vicios. La sentencia acogió su pretensión y no se ha formulado recurso por CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO, SL, y la impugnación de don Juan Alberto y ESTUDIO RAXAR, SL se refiere al importe concreto.

La responsabilidad entre ellos es mancomunada, no solidaria. Lo que permite desestimar el motivo (4) de la apelación. Si la importancia relativa de la participación de cada interviniente en el resultado final no puede determinarse, las cuotas se presumen iguales, pero no opera la solidaridad impropia (a diferencia de lo que ocurre con la acción del perjudicado).

No obstante, como deriva directamente de lo previsto en el artículo 1.145 del Código Civil , se deben pagar los 'intereses del anticipo'. Norma específica que no exige la intimación judicial o extrajudicial, 'la alegación de la necesidad de intimidación judicial o extrajudicial por el acreedor para que el deudor incurra en mora. El motivo no puede ser atendido. El artículo 1145 del Código Civil dispone: 'el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación. El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo. La falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno'. Cuando paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del artículo 1145 del Código Civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo, y como se sostiene en la sentencia de 4 de Enero de 1999 aunque 'el nuevo acreedor puede acumular sus acciones y proceder contra todos en un solo procedimiento, pero nada obliga a ello y puede ejercitar un procedimiento contra cada deudor, que a su vez podrá oponerle las excepciones derivadas de la naturaleza de las obligaciones y las personales, sin que perjudique lo actuado frente a los demás', Sentencia del Sala Primera del Tribunal Supremo del 18 de mayo de 2006 , Sentencia: 527/2006, Recurso: 3356/1999 .

Por lo que debemos estimar el motivo (5) relativo a los intereses moratorios, que no exigen intimación judicial o extrajudicial, y se devengan desde que se produce 'el anticipo'. Que en este caso es la consignación de las cantidades debidas en el primer procedimiento.

TERCERO. Responsabilidad del arquitecto técnico.

La sentencia no condena al arquitecto técnico de la obra, que no fue demandado por CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, SA. Recordamos que los codemandados no pueden interesar su condena, puesto que '... es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que el codemandado que viene condenado ha de limitarse en casación a pedir su absolución, o minoración de la condena, pero no puede pretender la condena del colitigante que resultó absuelto', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 27 de Marzo del 2013 Recurso: 1491/2010 (citando anteriores).

Hemos visto que la responsabilidad entre los intervinientes frente a la acción de la promotora es mancomunada. Aunque el arquitecto superior no puede solicitar la condena del aparejador, sí puede alegar el incumplimiento de sus funciones en orden a ver minorada su propia cuota mancomunada de responsabilidad. Eso es lo que hizo precisamente don Juan Alberto en su contestación a la demanda, cuando opone la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pidiendo que se dirija la demanda contra 'el director técnico de la ejecución de la obra, concretamente el administrador de la promotora- constructora don Porfirio , al tratarse de imperfecciones constructivas derivadas de una posible ejecución defectuosa de concretas y puntuales unidades de obra.' (f. 559). Y solicitando que la condena se divida en tantas partes como intervinientes en la obra, entre ellas el 'aparejador' (f. 561).

El recurso considera incongruente que en la audiencia previa se rechazara el litisconsorcio del aparejador, pero luego se tenga en cuenta su participación. Esa actuación es correcta, porque no hay litisconsorcio pasivo necesario, pues la promotora que ha pagado 'puede acumular sus acciones y proceder contra todos en un solo procedimiento, pero nada obliga a ello y puede ejercitar un procedimiento contra cada deudor.', Sentencia del Sala Primera del Tribunal Supremo del 18 de mayo de 2006 , Sentencia: 527/2006, Recurso: 3356/1999 .

La entidad actora, que tiene vínculos con el arquitecto técnico, decide no reclamar su responsabilidad. Pero el Juez actúa correctamente cuando la analiza solo a los efectos de reducir su cuota mancomunada, puesto que la cuestión lo plantea uno de los demandados.

Respecto al arquitecto técnico, establece la Ley de Ordenación de la Edificación en el

Artículo 13. El director de la ejecución de la obra. 1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado. 2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra: [...] c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra'.

Aunque esa norma no es directamente aplicable, sino el artículo 1.591 del Código Civil , puede usarse para determinar las obligaciones del arquitecto técnico, porque '[l]a referencia a las funciones atribuidas por la LOE a estos agentes que hace la sentencia de primera instancia no supone que se haya aplicado esta normativa, sino que la misma es utilizada para dar contenido a las funciones que en la ejecución de una obra corresponden al arquitecto superior y al arquitecto técnico, a los efectos del artículo 1.591 del Código Civil , más aún cuando a través de esta nueva ley se precisaron legalmente muchos de los criterios jurisprudenciales que se habían seguido en la aplicación de este artículo. Por tanto, puede decirse que . las delimitaciones competenciales entre los arquitectos y los aparejadores son básicamente las mismas en ambas normativas.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 1-12-2008, nº 1206/2008, rec. 1634/2004 .

La responsabilidad del arquitecto técnico deriva, en primer lugar, de la propia postura de la promotora al sostener que no pueden individualizarse las responsabilidades (y pedir la condena solidaria). Y del resultado de los informes periciales en cuanto a la causa, que reiteradamente hablan de 'defectos de ejecución', 'incorrecta ejecución'. Así, el perito don Alfredo se refiere a la responsabilidad del aparejador sobre los desperfectos constructivos en la ejecución de la cimentación y contención en sótanos (f. 644-645).

En particular, el perito judicialmente designado don Constancio (f. 836-855), menciona las instrucciones reiteradas del arquitecto director de la obra de 'sanear y solucionar los problemas de entrada de agua . en los sótanos, aparentemente no fueron las órdenes adecuadas o simplemente no fueron efectivas' (f. 854). Y que '. los trabajos en relación con los muros pantalla y losa de cimentación, no fueron realizados de una manera correcta'.

Consta en la causa el Libro de Órdenes y Asistencias (f. 236-288). Siendo precisamente tarea del arquitecto técnico comprobar el cumplimiento de las instrucciones del Director de la Obra y dirigir la correcta ejecución, como expresamente menciona la sentencia apelada. Aunque la entidad subcontratada estuviera especializada en cimentación, una vez surgidos los problemas y verificadas las instrucciones por el arquitecto superior, incumbía al aparejador comprobar su debido cumplimiento.

En conclusión, es correcto que la sentencia tenga en cuenta la intervención de ese profesional, no para condenarlo puesto que no ha sido demandado, sino para minorar la cuota de responsabilidad de los que sí lo fueron. Desestimándose el motivo (1).

CUARTO. Exclusión de la partida de saneamientos del sótano.

En el litigio precedente, la sentencia de la Audiencia Provincial de 13 de octubre de 2.008 condena a la reparación de los vicios que se pueden agrupar en cuatro: pantallas de hormigón, suelo de las plantas de garaje, foso del ascensor y fachada del edificio (f. 78).

La partida de fachada del edificio no lo reclama la actora, puesto que no formó parte de la condena dineraria, ya que CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, SA lo reparó por sí misma (f. 158-159). Así lo aclara la providencia de 24 de febrero de 2.010 (f. 157).

CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO, SL, en su contestación, solo admitió que fue contratada para ejecutar el trabajo 'bruto, es decir, muros pantalla y losa de fondo, los otros trabajos o partidas de impermeabilización y acabados de lo ejecutado por CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO, SL no le fue contratado al mismo' (f. 586).

La sentencia apelada analiza de forma pormenorizada los defectos reclamados, y considera que no puede hacerse responsable a CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO, SL de las partidas de 'saneamiento en sótanos o en la fachada del edificio', porque dichas partidas no fueron ejecutadas por la subcontrata. Para minorar las cantidades que correspondan, considera que no puede utilizar el informe pericial del Arquitecto Superior don Ismael (f. 125-152), emitido en la ejecución del anterior litigio, porque no están separadamente valoradas. Tampoco el informe pericial del Arquitecto Superior don Gerardo (f. 165-195), que solo analiza los defectos sin valorar la reparación.

Por lo que toma en consideración la valoración que de esas partidas hace el informe pericial del Arquitecto Superior don Alfredo (f. 635-647), por importe de 19.104,27 euros.

El apelante está disconforme con la exclusión y con el importe atribuido. Sostiene que al asumir CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO, SL la obligación de llevar a cabo la cimentación de los sótanos del edificio, ejecutando los muros pantallas, el foso del ascensor y la losa de fondo (que es el suelo del sótano), implica la realización de pendiente y desagües precisos para su correcto drenaje. Y añade que en la certificación nº 14 emitida por CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO, SL (f. 44-52) se factura una tubería que dice forma parte del 'saneamiento del sótano del edificio'.

Como señalamos anteriormente, CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO, SL no fue parte en el anterior litigio, de manera que debe la demandante conforme a las reglas impuestas en el artículo 217 de la LEC , acreditar fehacientemente la responsabilidad de quienes proyectaron, dirigieron o llevaron a cabo la ejecución material de la obra sin que sea suficiente el hecho de que se haya producido una condena de la promotora por defectos de la construcción, para repercutirla automáticamente sobre los demás agentes contratados. CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, SA subcontrató a CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO, SL, por lo que está en la mejor de las situaciones para aportar el contrato estipulado con ésta, o el presupuesto en su caso, para saber qué partidas se encargaron y cuales no.

Así las cosas, el principio de facilidad probatoria juega en su contra. Respecto al suelo de las plantas de garaje, la reparación consistía en retirar el revestimiento, modificar la pendiente para situar un desagüe por planta conectado con la red de saneamiento, tratamiento cementoso y pintura de las plazas de aparcamiento.

Entiende el perito don Alfredo que en la Certificación nº 14 de CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO, SL 'no aparece ningún capítulo o partidas de tal naturaleza que se le hubieran subcontratado' (f. 645). Mientras que la apelante se refiere a la 'tubería de conducción de aguas procedentes del nivel freático' por importe de 20.914,50 euros (f. 50), para defender que eso demuestra que la promotora también subcontrató los sumideros, imbornales y pendientes.

La Sala no comparte la conclusión del apelante. La subcontratación podía incluir o no la realización de la pendiente y los desagües, porque CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, SA que era también constructora podía realizarlo ella misma si le convenía. Por tanto, tiene la carga y la facilidad probatoria de presentar el contrato estipulado con CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO, SL o presupuesto, para que se conozca el contenido exacto del encargo que se hizo. Y no lo ha aportado. En cuanto a la tubería facturada, si forma parte o no los desagües de los sótanos del edificio, o tiene otra finalidad de desagüe de los muros pantalla o cualquier otro elemento, es una cuestión técnica que debe venir avalada por la opinión de un especialista. La que figura en autos de don Alfredo , que estudió esa certificación, no puede quedar sin efecto por meras alegaciones del demandante.

A falta de prueba bastante por la actora, no se puede estimar el motivo (2).

QUINTO. Indebida minoración de la valoración en el anterior procedimiento judicial, con vulneración de la cosa juzgada.

Reiteramos que en el litigio anterior no fueron parte, ni intervinientes, CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO, SL ni don Juan Alberto y ESTUDIO RAXAR, SL.

Que el edificio tenía vicios en la edificación es cosa juzgada. Pero no lo es que necesariamente deban responder de ellos la entidad subcontratada o el arquitecto superior, sin que sea suficiente el hecho de que se haya producido una condena de la promotora por defectos de la construcción, para repercutirla automáticamente sobre los demás agentes contratados. Y menos teniendo en cuenta que la promotora también fue constructora, salvo aquella parte encargada a CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO, SL.

El apelante está disconforme con la reducción de la indemnización frente a la cantidad que abonó como promotora en el anterior proceso. El informe pericial de don Alfredo explica las reducciones (f. 645-646), que resultan motivadas y acordes a la lógica, entre otros motivos por la reducción proporcional de los capítulos de gastos generales y beneficio industrial de la partida de anclaje de plaquetas de granito en fachada, que realizó la apelante. El resultado son 238.799,16 euros, que resulta algo inferior a los 277.884,63 euros que consignó.

Posteriormente, divide los 238.799,16 euros en tres partidas, y entiende que la constructora debe responder de 72.098,58 euros correspondientes a actuación en pavimento. Frente a lo que sostiene el apelante que esa partida debe incluirse, porque 'las filtraciones de agua y humedades por la deficiente ejecución de la cimentación, han causado también daños en los pavimentos de las tres plantas de sótano, cuya reparación debe ser sufragada por los demandados, sin minoración alguna, por cuanto la sentencia firme de la Audiencia Provincial que sirve de guía a la sentencia apelada así lo dispuso.'.

Olvidando que en este litigio debe acreditarse la responsabilidad de los otros intervinientes, y que la apelante era también constructora. El desglose de responsabilidades no era necesario en el informe pericial de don Rosendo (f. 53- 66), ni tampoco en el informe pericial del Arquitecto Superior don Ismael (f. 125-152). Fueron emitidos en el procedimiento anterior en que había un solo demandado, que era la promotora, y lo que se discutía era meramente valoración de daños. Aunque el primero de ellos afirme que 'los defectos de ejecución, en su puesta en obra, por parte del personal de la constructora.' (f. 66).

Sostiene también el recurrente que, en todo caso, las partidas excluidas se tendrían que valorar en 4.872,76 euros, importe consignado en el dictamen pericial de don Ismael (f. 140). No es así, porque el capítulo de saneamiento por dicho importe se refiere solo a cazoleta, tubería, bajante, ampliación de arqueta sifónica y estación de bombeo y su instalación. Pero no comprende de forma individualizada el coste de retirar el revestimiento, modificar la pendiente, tratamiento cementoso y pintura del suelo de las plantas de garaje.

En este juicio sí existe un informe pericial que hace un desglose de responsabilidades por intervinientes, de los que no cabe excluir a la constructora, que también fue promotora. Si no queda debidamente acreditado que los desperfectos en la actuación en el pavimento sean imputables a los demandados, sino a la propia constructora, la decisión de aplicar las normas de carga de la prueba es acertada. Debiendo desestimarse el recurso en ese punto.

SEXTO. Impugnación de la sentencia por el Arquitecto Superior.

Don Juan Alberto y ESTUDIO RAXAR, SL no formularon recurso de apelación, pero con motivo del interpuesto por la promotora, impugnan la sentencia para que se reduzca las cantidades por las que han sido declarados responsables. De forma consecuente con lo que ya expusieron en la contestación de la demanda (f. 561).

Solicitan que se deduzca de las cantidades la que corresponde a CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, SA en su calidad de promotora y constructora.

El promotor es responsable de los vicios de la edificación frente a los compradores. Pero si no tiene intervención en concepto de constructor, como es el caso de la actuación en muros y losa de cimentación, que subcontrató a una empresa especializada, el arquitecto superior que ha sido declarado responsable de eso defectos no puede reclamar una reducción como cuota de la promotora, que en realidad es perjudicada por la deficiente prestación del técnico y la subcontratista.

En cuanto a la partida de 'saneamiento' por importe de 19.104,27 euros, en consonancia con las razones ante expuestas, debe estimarse la impugnación, puesto que no ha quedado demostrado que CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, SA la subcontratara a CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO, SL. Con la consecuencia de ser también constructora y, ante la imposibilidad de deslindar las responsabilidades en otra proporción, deberá dividirse entre arquitecto superior, aparejador y la propia constructora demandante, por lo que correspondería a don Juan Alberto y ESTUDIO RAXAR, SL la suma de 6.368,09 euros, que añadidos a los 49.198,77 euros hacen un total de 55.566,86 euros.

SÉPTIMO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Como la estimación de la demanda fue parcial, no procedía la imposición de costas en la instancia, desestimando el motivo (6) del recurso. Tampoco en esta alzada, por la estimación parcial de recurso e impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar el parcialmente recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, SA y estimar parcialmente la impugnación de don Juan Alberto y ESTUDIO RAXAR, SL de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LAS PALMAS de fecha 23 de diciembre de 2.011 en el Juicio Ordinario 324/11, que se revoca parcialmente en el único sentido de:

Condenar a ESTUDIOS RAXAR, S.L. y Don Juan Alberto , con carácter solidario, a pagar a la actora la suma de cincuenta y cinco mil quinientos sesenta y seis euros con ochenta u seis céntimos (55.566,86 €).

Los intereses legales de las cantidades objeto de condena se devengarán desde la desde la fecha de consignación judicial efectuada en la Ejecución 811/09.

No condenar en las costas de este recurso a ninguno de los litigantes.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.