Sentencia Civil Nº 145/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 828/2012 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA, sede Vigo
SENTENCIA: 00145/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36045 41 1 2010 0000265
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000828 /2012
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de REDONDELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000129 /2010
Apelante: Valeriano
Procurador: BERNARDO ALFAYA GONZALEZ
Abogado: ANA FERNANDEZ ALONSO
Apelado: Aida
Procurador: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ
Abogado: ALBERTO VARELA GRANDAL
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 145
En Vigo, a seis de marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000129 /2010, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.1 de REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 828 /2012, en
los que aparece como parte apelante, DON Valeriano , representado por el Procurador de los tribunales, DON
BERNARDO ALFAYA GONZALEZ, asistido por el Letrado DOÑA ANA FERNANDEZ ALONSO, y como parte
apelada, DOÑA Aida , representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE RAMON CURBERA
FERNANDEZ, asistido por el Letrado DON ALBERTO VARELA GRANDAL-CONDE.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Redondela, con fecha 1-09-2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Aida , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Pérez Alfaya, contra D. Valeriano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Bernardo Alfaya González, y, en consecuencia DECLARO que la finca de la actora: 'Lugar de DIRECCION000 '.- casa de alto y bajo de unos 157 metros cuadrados de cabida, y terreno unido a labradío y viñedo, todo lo que forma una sola finca de 19 áreas y 46 centiárea, que linda Norte con Dª Reyes , hoy D.

Federico ; Sur, D. Fausto , D. Jose Ignacio y D. Ambrosio , hoy herederos de D. Fausto ; Este, carretera de la playa; y Oeste, D. Fausto , hoy herederos de D. Fausto y D. Valeriano , y otra, hoy herederos de Dª Felicidad ; NO ESTÁ GRAVADA con servidumbre de paso a favor del predio propiedad del demandado D. Valeriano , debiendo éste estar y pasar por dicha declaración.

Las costas del procedimiento se imponen a la parte demandada .' Segundo.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DON Valeriano , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se presentó escrito formulando oposición por la representación procesal de DOÑA Aida .

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 27-02-2014.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Tercero.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero. - Ciertamente el Código Civil no regula en forma explícita la acción negatoria de servidumbre.

Pero así la doctrina como la jurisprudencia, han entendido que tal mecanismo procesal encuentra cobertura en el art. 348 del Código Civil . En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 3 junio 1964 , exponía: 'La acción que el art. 348 del Código Civil otorga al propietario como fundamental defensa de su derecho, tiene un amplio contenido que la doctrina ha ido determinando al comprender en ella tanto la que se dirige contra el tenedor o poseedor de la cosa, para reintegrarla al dueño, acción estrictamente reivindicatoria, cuanto la que pretende la afirmación del derecho dominical ante el que, en cualquier forma, lo desconoce, acción declarativa y, asimismo cabe incluir en su ámbito todas aquellas acciones que, sin tener en la ley una reglamentación específica, van dirigidas ya a la inicial afirmación del derecho de propiedad, cuanto a fijar materialmente el objeto sobre el que este recae y hacer efectivos los derechos de gozar y disponer que constituyen la esencia del dominio, eliminando cuantos actos materiales o jurídicos se realicen contra la afirmación del derecho o contra su efectividad práctica'.

Y, en orden a los requisitos, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 junio 1998 que: 'La viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma, siendo el demandado al que corresponde probar la adquisición de dicha servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho'.

Resultando cuestiones pacíficas las relativas a la legitimación activa (la titularidad dominical de la finca corresponde al actor) y la perturbación en su disfrute por el demandado (utilización de parte de la finca como servicio de paso), el debate se circunscribe a la constatación del derecho de servidumbre que se atribuye la parte demandada. Y, a tal efecto, en su contestación a la demanda, el demandado viene a referirse a tres diversos modos de constitución del sedicente gravamen: la prescripción inmemorial, el negocio jurídico y la constitución forzosa. Y si ya la invocación de diversas modalidades adquisitivas, en cierto modo excluyentes entre sí, anuncia la inseguridad e inconsistencia del posicionamiento del demandado, en definitiva, ninguna de tales opciones tiene viabilidad operativa.

A) Prescripción inmemorial .

El demandado viene a alegar que la servidumbre que denomina de 'carro, tractor y automóvil' viene usándose por él y sus ascendientes 'desde hace ahora más de cien años'. Sobre la base de que los arts.

537 y 539 del Código Civil vienen a negar la posibilidad de usucapión de las servidumbres discontinuas y no aparentes (servidumbre de paso) y la prescripción extraordinaria de veinte años que recoge el art. 88. 1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia no resulta de aplicación, la invocación de la existencia y uso del gravamen durante tiempo tan dilatado pretendería justificar la adquisición a medio de la usucapión inmemorial, por lo que habría de constar acreditado (la carga de la prueba corresponde, evidentemente, al demandado) que con anterioridad a 1889 se habría constituido tal derecho real.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 diciembre 2004 recuerda que 'Es criterio jurisprudencial establecido a partir de la sentencia de 3 de julio de 1961 , ratificado en la de 15 de febrero de 1989 , el de que, para que se entienda adquirida una servidumbre por prescripción inmemorial al amparo de la legislación anterior al Código Civil, es preciso que esa inmemorialidad ya se hubiera causado antes de la vigencia del Código, «puesto que la inmemorialidad no es susceptible de dividirse en dos periodos, ni mucho menos, de determinación de un punto inicial o de arranque, que es incompatible con ella» ( sentencia de 3 de julio de 1961 ). Criterio compartido por la doctrina científica actual'. Y, en el mismo sentido, la sentencia de 16 mayo 2008 señala: 'Las restricciones históricas a la usucapio servitudis [usucapión de la servidumbre] han cristalizado en el Código Civil en la imposibilidad de adquirir las servidumbres no aparentes y las discontinuas mediante prescripción, y en el mandato de que sólo pueden adquirirse en virtud de título. La servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse, pues, en virtud de título, y, a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme ( arts. 539 y 540 Código Civil y sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1980 , 23 de junio de 1995 , 14 de julio de 1995 , 5 de marzo de 1993 , 30 de abril de 1993 , 13 de octubre de 2006 y 24 de octubre de 2006 ). Se exceptúan, sin embargo, los supuestos de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia (v . gr., sentencia de 18 de enero de 1992 y, más recientemente, sentencia de 20 de diciembre de 2005 ), y de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del Código Civil en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera ( sentencias de 14 de noviembre 1961 , 12 de junio de 1965 , 4 de junio de 1977 , 15 de febrero de 1989 y 16 de diciembre de 2004 ) siempre que el carácter inmemorial del uso de la servidumbre se haya formado antes de la vigencia del Código Civil y derive de no ser posible determinar un punto inicial, pues, como dice la Partida 3.31.15, «ha menester que haya usado de ellas, ellos, o aquellos de quien las hubieron, tanto tiempo de que no se puedan acordar los hombres, cuánto ha que lo comenzaron a usar»'.

La sentencia de instancia en valoración acertada y plenamente compartida, rechaza la versión de la demandada al entender que no se ha acreditado que aquel derecho existiese antes de la entrada en vigor del Código Civil y ello por cuanto a la prueba testifical que se utiliza (de otro lado, habitual en estos casos) no puede concedérsele valor alguno porque se trata de personas, que por simples razones de edad, no podrían atestiguar tal hecho, ello además de que también se aportan otros testimonios de signo contrario y de que, en definitiva, no se ha acompañado cualquier otro tipo de probanza que permita aceptar tal extraordinario modo de constitución.

Pero es más, la prueba documental que se ha practicado en la litis, permite descalificar absolutamente tal exposición de la parte demandada. En efecto, existe un punto de partida común, referido al momento histórico en que ambas propiedades (supuestos predios dominante y sirviente) pertenecen a un solo propietario integrando el patrimonio hereditario de D. Bernardino y D.ª Purificacion , cuya partición tuvo lugar en el año 1902 en la forma que consta en el cuaderno particional de tal fecha, acto particional del que resultan, procedentes de una finca matriz denominada ' DIRECCION000 ', dos fincas de 175 estadías, adjudicadas a D. Laureano y D.ª Edurne . Pues bien, la realidad de una sola finca excluye la posibilidad de existencia de servidumbre alguna que, en todo caso, no podría haber surgido sino hasta que se produce la división y segregación de la finca matriz, que como se dice no tiene lugar hasta el año 1902 y, por tanto, en fecha obviamente posterior a la vigencia del Código Civil.

Y es más, ya no respecto del camino de servidumbre, sino en relación con el pretendido derecho a utilizarlo por el demandado, debe precisarse que la finca del Sr. Valeriano , se integraba en otra que se describía en la escritura pública de compraventa de 6 de junio de 1950 (en cuya virtud D.ª Serafina , vende a D. Jesus Miguel y su esposa D.ª Custodia , abuelos del ahora demandado), en los términos siguientes: ' una casa de planta baja y piso alto, con un hórreo, dos alboyos y terreno unido destinado a era , labradío, viña y pomar, de una extensión de trescientos veinticuatro estadales, equivalentes a catorce áreas veinticinco centiáreas, todo lo cual forma parte de una sola finca cerrada sobre sí, que se conoce con el nombre de ' DIRECCION000 ' o ' DIRECCION001 '; limita por el Norte, finca de Edurne y Felicidad ; Sur, Visitacion , antes herederos de Héctor ; Este , camino y Oeste, ribazo a que sigue sendero y después de D.ª Gloria y otros '. Evidentemente, como el 'camino' del lindero Este, no es otro que la actual Carretera a la Playa y el 'ribazo a que sigue sendero' alude al actual camino público Eidos de San Pedro, resulta absurdo que se constituyere servidumbre a favor de dicha finca para darle una salida que ya tenía a la Carretera de la Playa, de suerte que, en todo caso y por razones de comodidad (consta que la finca tenía también salida por el Oeste al camino público Eidos de San Pedro), la utilización del camino de servicio ya existente (establecido a favor de la finca de D. Juan Pablo y otros), solamente pudo comenzarse por el demandado a partir del momento de la segregación de su finca, operada en virtud de la escritura pública de donación de 11 de septiembre de 1991 o como mucho (y aún no habiéndose procedido a la segregación), desde la fecha de construcción de la casa (aproximadamente en 1980), cuya declaración de obra nueva se hace en la misma escritura pública de donación de D. Felicisimo a su hijo, el actual demandado.

B. Adquisición por negocio jurídico .

1. En el Hecho Quinto de su contestación a la demanda, la parte demandada se refiere a los arts. 537 y 539 del Código Civil (adquisición a virtud de título) y en la fundamentación jurídica se remite al art. 87 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , a cuyo tenor todo propietario de un predio puede establecer sobre el mismo, por actos inter vivos o mortis causa, las servidumbres de paso que considere convenientes, siempre que no contravenga las leyes y el orden público y la constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 abril 2011 , señalaba: 'Sobre dicha base legal esta Sala ha venido consolidando una doctrina jurisprudencial al respecto. En nuestra sentencia de 26 de enero de 2002 , recordada por la de 22 de febrero de 2005 , decíamos lo siguiente: En efecto, como también esclarecedoramente señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 febrero 1997 , siguiendo a la de 6 diciembre 1985 , la constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el 594) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado ( sentencias de 2 de junio de 1969 y 26 de junio de 1.981 ). Añadiendo que no cabe, como se pretende en el motivo, mantener la inexistencia de consentimiento en la constitución de la servidumbre del caso de autos, ni, tampoco, la ausencia del título prevenido en el artículo 539 del Código Civil , toda vez que esta exigencia no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, al considerarse por título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente, como así se desprende de las sentencias de 20 de octubre de 1993 , en sintonía con la de 26 de junio de 1981 y 1 de marzo de 1994 y esto así, descarta la ausencia de toda infracción en la sentencia recurrida respecto al artículo 539 del Código Civil, en relación con los 1.278 , 1.279 y 1.280 de dicho texto legal , lo que origina la claudicación del motivo estudiado. A lo anterior hay que añadir, que el artículo 25 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia , citado por la recurrente como inaplicado, es todavía más explícito que el Código Civil con esa anterior doctrina, pues ya indica entre los modos adquisitivos de la servidumbre de paso el negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que aquél se expresase'.

La sentencia del mismo Tribunal Superior de 14 noviembre 2008 , expone: 'Pero distinta conclusión ha de seguirse respecto al segundo precepto a cuyo tenor la constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes. Se contempla en tal precepto la constitución voluntaria de la servidumbre de paso, admitiendo la validez de la establecida por negocio jurídico cualquiera que sea la forma en que se realice, incluso la tácita cuando su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes.

Semejante forma de constituirse la servidumbre ya ha sido examinada en diversas sentencias de este Tribunal, incluso anteriores a la vigencia de la Ley 2006, aceptando que el título constitutivo de la servidumbre no queda limitado al documentado por escrito, que de antiguo la sociedad gallega no solía utilizar para tales menesteres, lo que vino a ser expresamente recogido por la nueva norma de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2006, siguiendo en este extremo la de 1995, aun cuando aquella es más explícita al referirse a los actos concluyentes. Esto es, el consentimiento puede manifestarse a través del propio comportamiento, por lo que existirá voluntad tácita, cuando el sujeto adopta una determinada conducta que presupone el consentimiento por una deducción razonable según usos sociales y del tráfico ( sentencia 12 de diciembre de 2007 ). Y como indica dicha sentencia, tal cuestión ya fue reconocida en la nº 4/2002, de 26 de enero , donde se admitía la posibilidad de que en materia de constitución de servidumbre el título podría consistir en un negocio jurídico derivado de pacto o convenio entre los titulares de los predios sirviente y dominante, no equiparable a un documento sino a cualquier acto jurídico, oneroso o gratuito, del que derive el nacimiento del gravamen ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 diciembre 1990 ). La cuestión se reitera también en nuestra sentencia de 24 de octubre de 2006 , donde se realiza un pormenorizado estudio del tema relativo al título adquisitivo de las servidumbres, considerándose por tal cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente. Distinguiendo de otro lado entre lo que es un acto de mera tolerancia, de simple abandono o complacencia, del propio vinculante para su autor en virtud de los principios de confianza y buena fe para el tráfico jurídico'.

Finalmente, la sentencia de 11 de enero de 2001, también del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , expresa: 'La sentencia de esta sala número 33/2006, de 24 de octubre con apoyo de otras anteriores y la del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2002 con cita de otras muchas, declaran que cuando se trata de la constitución inter vivos de las servidumbres es necesario un concierto de voluntades que, de manera inequívoca, refleje el propósito de los otorgantes, pues en caso de duda debe operar el principio de presunción de libertad del fundo'.

2. La parte demandada parece referirse a la existencia de un título de adquisición de la servidumbre, que sin estar documentado, habría surgido por acuerdo tácito puesto de relieve a través de la existencia de hechos o actos concluyentes en orden a poder deducir el consentimiento en la relación de servidumbre entre los predios. Sin embargo, todo el fundamento de tal versión se limita a la invocación de la existencia del camino utilizado por sus ascendientes y por el propio demandado, como una situación de hecho consolidada, que se habría mantenido durante más de cien años y que vendría reconocida por algunos personas (D. Saturnino - rectius D. Juan Pablo - y D.ª Cecilia ) y ratificada por otros datos, como la variación de localización del camino de servicio (que de discurrir por el centro de la finca pasa a ubicarse en el extremo norte de la misma) o que se trata de una situación que comporta una sucesión encadenada de predios dominantes y sirvientes (resumen del Hecho Quinto del escrito de contestación).

Ciertamente no se discute la existencia de la servidumbre de paso que discurre a través de la zona norte de la finca de la actora, con una anchura aproximada de 2,50 metros y en dirección este a oeste. Debe precisarse, sin embargo, primero, que tal camino de servicio se estableció en favor de dos fincas que, como consecuencia de las diversas transmisiones, vinieron a quedar enclavadas: la finca de D. Juan Pablo , que habría recibido por herencia de su abuela D. Edurne (y que vendió a D. Bernardo y la hoy actora en escritura pública de 5 de febrero de 2001) y la finca de D. Jeronimo , que habría adquirido la quinta parte por herencia de su padre D. Torcuato y la parte restante por compraventa a su tía D.ª Reyes el 9 de septiembre de 1983; segundo, que, como se deja expuesto, la finca de D Jesus Miguel (abuelo del demandado y del que este trae causa), en la que se incluía la que hoy es propiedad del demandado (por lo que resulta de la prueba documental de litis, la división se verificó en al año 1991), tenía salida a la que hoy se denomina Carretera de la Playa (es decir, la misma salida a la que se accede a través del camino de servidumbre), de suerte que carece de toda lógica, que los propietarios de aquella finca (ascendientes del demandado) utilizaren un camino de servicio cuando ya tenían salida al mismo camino público a través de su propio fundo y tercero, que, por ello, puede fijarse, siempre a partir de los datos que obran en este pleito, que la utilización del servicio de paso ya constituido y destinado a servir a otras fincas, se inicia por el demandado, por razones de pura comodidad, al tiempo de concluir la construcción de la edificación (año 1979 o 1980) en la finca que más tarde le será donada (año 1991) por su padre D. Felicisimo .

Lo que se califica de reconocimiento de ciertos propietarios, debe referirse a dos escritos, del mismo tenor, suscritos a instancia del demandado - que asimismo los redactó - por D. Juan Pablo y D.ª Cecilia , que se aportan con el escrito de contestación a la demanda. Respecto a D. Juan Pablo , sus manifestaciones quedan absolutamente desvirtuadas por la escritura pública de compraventa de 5 de febrero de 2001, por la que vende la finca a D. Bernardo y la hoy actora. De ser cierto que la servidumbre llegaba hasta la entrada de la finca del demandado, es obvio que la finca de D. Juan Pablo estaría afectada por dicho gravamen; sin embargo, en aquella escritura, si bien se describe la condición de predio dominante de la misma (' Recibe servicio de paso a través de la finca colindante por el Norte, propiedad del comprador Bernardo , a través de un camino de dos metros cincuenta centímetros de anchura, propiedad del señor Bernardo '), no solamente no se hace la menor referencia, siquiera tangencial, a su supuesta condición de predio sirviente, sino que, explícitamente se consigna que está ' libre de toda clase de cargas, gravámenes y limitaciones ', lo que se recoge por el fedatario, como manifestación del propio Sr. Juan Pablo . Y, por lo que respecta a D.ª Cecilia , ya fallecida, su hija presentó un escrito de firmado por aquella y aclaró que el escrito lo firmó por razones de vecindad y amistad y sin leerlo y que, inversamente a lo que se expone en el escrito, ni el Sr. Valeriano (hoy demandado) ni su familia, se habían servido por dicho camino.

Por lo demás, ni la pretendida modificación del lugar de paso (cuya fecha no se concreta, ni siquiera por aproximación y que no consta se hiciere a instancia del demandado), ni la existencia de lo que se califica de 'sucesión encadenada de predios dominantes y sirvientes', pueden considerarse factores significativos en orden a acreditar la existencia de un sedicente consentimiento tácito sustentador del título adquisitivo.

Inversamente, la actividad probatoria de litis, pone de manifiesto otros datos que operan valorativamente en sentido contrapuesto, es decir, como excluyentes de la realidad del consentimiento.

Si se sitúa, a partir de la ponderación lógica de los datos obrantes en la litis, el inicio del aprovechamiento por el demandado del camino de servicio, en la época en que concluyó su edificación (el propio constructor manifestó en el juicio que para construir la casa de D. Valeriano utilizó el camino de servidumbre), es evidente que los propietarios llamados a conceder el consentimiento para aquella utilización, lo serían los que lo fueren a la sazón del predio sirviente, es decir, D. Saturnino y D.ª Cecilia (que fueron titulares dominicales de la finca hoy de los actores, desde 1959, en que la adquieren a virtud de compra a los hermanos D.ª Delfina y D. Bernardino , hasta enero de 1983, en que la venden a D. Jesús Manuel ). Y no solamente escapa a toda lógica que, sin la menor contraprestación, viniere a concederse una servidumbre para acceder a camino público a una finca que ya lo tenía al mismo camino (Carretera de la Playa), por cuanto, como ya se dijo, la finca del hoy demandado no consta se hubiere segregado de la matriz hasta el año 1991, fecha de la escritura pública de la donación que le hace su padre D. Felicisimo , sino que consta, por declaración de la hija de aquellos propietarios, que ni el demandado ni su familia se sirvieron nunca por la finca de su propiedad, ni tenían necesidad de hacerlo (obviamente, porque se insiste, ya tenían salida al mismo camino público).

Y esta situación de absoluta ausencia de título o autorización para el uso del camino de servicio por los propietarios del supuesto predio sirviente, no es aislada sino que se reproduce en relación con los otros tramos o zonas de terreno que utilizaba el demandado para acceso a su propiedad. Y es que, en efecto, además del predio propiedad de la hoy actora, el demandado habría de pasar a través de las fincas de D. Juan Pablo y de D. Jeronimo . La referencia a estos gravámenes parece incluirse en la escritura pública de 11 de septiembre de 1991, en virtud de la que D. Felicisimo , hace donación a su hijo D. Valeriano de la finca y en la que tras la descripción de la misma se hace constar: ' Tiene a su favor, servicio permanente de carro, tractor y automóvil, desde la carretera general que conduce a la Iglesias de Cesantes, por el aire Sur de la finca de herederos de los Sres. de Edurne ; tal servidumbre limita por el Norte con la finca del Sr. Federico . En cuanto a la mitad de este y el resto de la servidumbre, hasta la entrada del donatario; por los aires Norte y Sur, con la misma finca de los herederos de los Sres. de Edurne ; tal servidumbre quedó establecida en compensación de la servidumbre forzosa que ejercía el donatario por el centro de la finca de los Sres. de Edurne '. Pues bien, con independencia de que la escritura consigne exclusivamente manifestaciones de los propios interesados (el propio fedatario hace constar, a continuación, que ' en cuanto a la servidumbre precedentemente reseñada ' resulta ' de las manifestaciones complementarias de los exponentes '), lo cierto es que, invocándose la constitución forzosa del gravamen (es decir, por razón de enclavamiento), no existe el menor indicio de tal modalidad constitutiva, que habría de acreditarse bien a partir de la oportuna resolución judicial, bien a virtud de la escritura (o cualquier otro medio probatorio) de reconocimiento del dueño del predio sirviente. Es más, la propia escritura pública de compraventa relativa a la finca de D. Juan Pablo , excluye tal posibilidad, al mencionar expresamente la absoluta ausencia de gravámenes y por ello, la libertad del fundo.

En definitiva, el simple hecho de la posesión o utilización del camino de servidumbre destinado a otras fincas, sin que, ya no solamente no existan actos concluyentes e inequívocos que pudieran sustentar la admisión de un consentimiento tácito del propietario del predio sirviente, sino e inversamente demostrativos de la ausencia del mismo, debe considerarse como mero acto de tolerancia, de modo que, ante la ausencia de título, debe operar la presunción de libertad del fundo.

C) Constitución forzosa .

El Hecho Sexto del escrito de contestación a la demanda incluye una referencia a la supuesta situación de enclavamiento de la finca del demandado. Y, habida cuenta de que tal estado de hecho (interclusión) es presupuesto básico e indispensable para la constitución legal o forzosa de la servidumbre y de que en el presente caso, la parte demandada se limita a solicitar la desestimación de la demanda, sin plantear pretensión alguna respecto al eventual establecimiento ex novo del gravamen, ha de considerarse, lógicamente, que la demandada alude a la constitución forzosa como mecanismo a partir del que se habría producido la adquisición del derecho de servidumbre que se arroga.

Efectivamente el art. 82. 1 de la Ley 2/2006 de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, dispone que: 'La servidumbre de paso se adquiere por ley, dedicación del dueño del predio sirviente o negocio jurídico.

También puede adquirirse por usucapión', en tanto que el art. 83. 1 señala que: 'El propietario, el poseedor en concepto de dueño y el titular de un derecho real de uso y disfrute de un predio ubicado entre otros ajenos, sea rústico o urbano, tienen derecho a exigir la constitución forzosa de servidumbre de paso por las propiedades vecinas, previa la indemnización correspondiente'.

Evidentemente la constitución legal no opera de modo automático, sino que la norma reconoce al dueño del predio enclavado (que pasará a ser dominante) la posibilidad de reclamar la constitución del gravamen, de modo que, a solicitud de aquel y cumplidos los presupuestos para su establecimiento, el paso se constituye, bien de modo coactivo a partir de un mandato concreto de la autoridad judicial (normalmente, sentencia), bien de forma voluntaria a medio de una convención o acuerdo con el dueño del predio sirviente, en ejecución de la obligación normativa (modalidades forzosa y voluntaria, que la propia Ley de Derecho Civil de Galicia reconoce en su art. 85. 2 , a cuyo tenor, en defecto de constitución voluntaria de la servidumbre de paso a que se refiere el apartado anterior, podrá exigirse la imposición forzosa de la misma).

Pues bien, con independencia de que concurran en el presente caso las circunstancias exigibles para que pueda apreciarse o no la situación de enclavamiento (en principio, la finca del demandado tiene salida por su viento Oeste a camino público) pues, como se dijo, no se trata de establecer ex novo el gravamen, la invocación de tal modalidad adquisitiva requeriría la prueba cumplida de la existencia del título que lo sustenta y el demandado ni aporta la resolución judicial que haya impuesto la servidumbre de paso forzosa, ni prueba alguna sobre el acuerdo voluntario con el dueño del predio sirviente o el reconocimiento de este sobre la existencia y aceptación del gravamen, lo que obviamente lleva a rechazar tal modo de constituir la servidumbre como justificación del derecho invocado.

Segundo.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394. 1 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Bernardo Alfaya González, en nombre y representación de D. Valeriano , contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Redondela , confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

La presente resolución podrá impugnarse ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a medio de recurso de casación, que se interpondrá ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.