Sentencia Civil Nº 145/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 999/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 999/2012
Autos nº 165/2012
Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 2 de La Orotava
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de marzo de dos mil catorce.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 165/2012,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Orotava , promovidos por Dª Serafina
, representada por el Procurador Dª Mª Ángeles Martín Felipe, y asistida por el Letrado Dª Natalia Morales
Álvarez, contra D. Bernardino , representado por el Procurador D. Juan Pedro González Martín, y asistido
por el Letrado Dª Rosa María Serrano Montesinos, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS,
Magistrado titular del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y por vacante sustituto de esta Sala, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Ana Elena de León Guillermo, Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de La Orotava, dictó sentencia el 4 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Serafina , representada por la Procuradora de los Tribunales designada de oficio Doña María Ángeles Martín Felipe y bajo la dirección jurídica de la Letrada del turno de oficio Doña Natalia Morales Álvarez, contra Don Bernardino , representado por el Procurador de los Tribunales designada de oficio Don Juan Pedro González Martín y bajo la dirección jurídica de la Letrada del turno de oficio Doña Rosa María Serrano Montesinos; con intervención del Ministerio Fiscal, y en su consecuencia DECRETAR EL DIVORCIO de los referidos cónyuges con todas las consecuencias legales que conlleva dicha declaración, y en especial: - Por imperativo legal: 1ª) La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2ª) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3ª) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

- Por decisión judicial, aprobar las siguientes medidas: 1.En cuanto a la patria potestad compartida, la misma será compartida por ambos progenitores.

2. En cuanto a la guardia y custodia de los hijos menores Valeriano y Carlos Francisco la misma debe ser atribuida a la madre, Doña Serafina , medida ésta que se considera la más adecuada dado ésta es la que hasta el momento ha venido velando por el interés de las menores de forma adecuada.

3. En cuanto a la atribución de uso y disfrute del que fue vivienda familiar, no cabe hacer atribución del mismo Doña Serafina dado que a la fecha de la presente resolución la demandante y los menores viven en un domicilio diferente al que fue el domicilio familiar.

4.- En cuanto a la determinación del régimen de visitas que debe establecerse a favor de D. Bernardino un régimen de visitas consistente en que podrá estar con los hijos los sábados y domingos alternos, en horario diurno, sin pernocta indicando que las visitas del progenitor no custodio deberán ser supervisadas y en tal sentido deberán seguir realizándose como hasta el momento de dictarse la presente resolución a través del punto de encuentro en el que se realiza actualmente.

La fijación de este régimen de visitas conlleva el no establecimiento de régimen de visitas en periodo vacacional de tal manera que el régimen de visitas deberá ser el mismo durante todo el año y todo ello hasta que se determine que los menores se encuentran curados de sus secuelas psicológicas y se compruebe que la relación entre el padre y los hijos se haya normalizado.

5.- En cuanto a la pensión de alimentos D. Bernardino debe abonar como progenitor no custodio para los hijos la suma mensual de 300 euros (150 euros por hijo), indicando finalmente que la pensión establecida deberá ingresarse los cinco primeros días del mes en la cuenta que al efecto se designe por la parte demandada y deberá actualizarse anualmente conforme a los índices del IPC o cualquier otro índice de aplicación, actualización que no exigirá requerimiento previo por la parte actora o por los hijos beneficiarios de la pensión de alimentos 6.- En cuanto a los gastos extraordinarios se establece cada progenitor hará frente por mitad de los gastos extraordinarios de los menores. A los efectos de evitar futuras discrepancias de los progenitores, ha de indicarse que los gastos extraordinarios nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones.

Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, tratamientos de ortodoncia, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.).

Todo ello, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose los respectivos traslados, formulándose oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de marzo de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por la que la actora, madre de los hijos comunes de los progenitores contendientes (matrimonio) reclamaba la adopción de las medidas propias de la crisis de pareja, otorgando la Sentencia no sólo el natural efecto del divorcio, sino la guarda y custodia a la madre y estableciendo un régimen de visita de la menor para el padre y el señalamiento de alimentos a favor de las citadas menores (que se le imponen en la relativamente ajustada cuantía de 300 euros mensuales (para ambas).

Disconforme, recurre la madre en apelación ante esta Audiencia, reclamando la elevación de la citada pensión.

1.- A este respecto, la doctrina de esta Sala es clara al exigir un mínimo de contribución a los padres, respecto al sostenimiento de sus hijos. La doctrina citada, relativa al mínimo vital de alimentos para hijos y de la ineludible obligación parental, viene proclamada en la Sentencia de esta Audiencia de 18 de Abril del presente año 2013, que razonó 'Conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con el esfuerzo cotidiano a su cargo que ello conlleva....

reducir la cuantía hasta la de 150 euros acordada por la sentencia apelada, porque no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, y puesto que el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), por lo que, por ahora, resulta más adecuada al menos la cantidad de 180 euros al mes porque, como venimos reiterando en esta Sala, incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital.' 2.- En el caso, los ingresos (o, al menos, la situación económica) de los padres son similares: ambos actualmente empleados y percibiendo aproximadamente 1.000 euros mensuales de salario. Desde la perspectiva de los gastos (segundo aspecto a considerar en este análisis de la situación económica de ambos) resulta que se dá la singular circunstancia de que el padre es el que se vive en casa de la madre de la madre demandante (al divorciarse vive con su suegra), mientras que la esposa se ha trasladado a otra vivienda en régimen de arrendamiento por el que abona la renta de 468 euros mensuales. Desde luego que la situación resulta del todo punto extraña (al menos estadísticamente extraña) por cuanto que la madre tiene la guarda y custodia de los hijos, de forma que la abuela de éstos mantiene en su casa sólo al yerno divorciado de su hija, mientras que ésta y sus nietos han tenido que trasladarse a una vivienda de alquiler.

Teniendo en cuenta este desequilibrio en la situación económica de ambos, la pensión fijada, en principio suficiente sin esta incidencia del domicilio, deviene insuficiente en su cuantía, por lo que ha lugar a elevarla en la prudente cantidad de 50 euros, quedando en 350 (cuyo impago debe dar lugar a las responsabilidades correspondientes, habida cuenta de la actitud injustificadamente resistente del padre).

Corolario de cuanto antecede no puede ser sino la estimación parcial del recurso en el expresado sentido de revocar la Sentencia de instancia en el exclusivo extremo de elevar al pensión alimenticia a 350 euros mensuales.



SEGUNDO.- Las mismas razones aducidas sirven de fundamento para la desestimacion de la pretension impugnatoria del recurso, efectuada por la parte adversa al socaire del recurso de apelacion de la contraparte en lugar de formular apelacion si no estaba conforme, total o parcialmente, con el sesgo de la Sentencia.



TERCERO.- En cuanto a las costas (arts. 394 y 398 LECv.), no pueden imponerse al apelante, visto en principio objetivo de vencimiento que impera en esta instancia, al haber sido estimado en parte el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Serafina , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento en el expresado sentido de revocar la Sentencia de instancia en el exclusivo extremo de elevar al pensión alimenticia a 350 euros mensuales y desestimar la impugnación formulada por la representación procesal de D. Bernardino sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.