Sentencia Civil Nº 145/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 118/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-12/019334

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0019334

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 118/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 953/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Mariano y HORMIGONES VASCOS S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON y GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua: JUAN RIQUELME SANTANA y JUAN RIQUELME SANTANA

Recurrido/a / Errekurritua: IZARTES 1963 S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN APALATEGUI CARASA

Abogado/a/ Abokatua: AINHOA GUEVARA ETCHEPARE

S E N T E N C I A Nº 145/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de mayo de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 953/12 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: HORMIGONES VASCOS S.A. y Mariano , representados por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigidos por el Letrado Sr. Riquelme Santana; y como apelado: IZARTES 1963 S.L., representada por el Procurador Sr. Apalategui Carasa y dirigidos por la Letrada Sra. Guevara Echepare.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 14 de Enero de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que se ESTIMA íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Apalategui en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento de Izartes 1963, S.L. frente a Hormigones Vascos, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ors y se condena a ésta a abonar a la actora la cantidad de 37.500€ más los intereses desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de la presenten sentencia y desde ésta y hasta el completo pago los establecidos en el artículo 576 de la LEC , así como al pago de las costas procesales.

Se DESESTIMA la demanda frente a D. Mariano representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ors, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de HORMIGONES VASCOS S.A. y Mariano , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 118/14 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 7 de Mayo de 2014 se señaló el día 20 de Mayo de 2014 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la parte apelante frente a la sentencia de instancia, en base a la no imposición a la actora de las costas de instancia respecto del demandado absuelto, ya que según reza la sentencia no existía relación alguna entre la entidad actora y el Sr. Mariano , por lo que no existe causa que justifique su traída a la litis.

Respecto de la condena a la codemanada se alza la parte en cuanto a mantener que la actora conforme al contrato de mediación de 20 de enero de 2010 no solo debía llevar a cabo la compra del terreno sino así mismo obtener la licencia para instalar una planta de hormigón, ya que si bien la sentencia estima que ello no es así, la única persona que niega tal extremo es el representante de la actora, pero el testigo D. Carlos Manuel lo mantiene y de hecho la propia sentencia en aras a efectuar el levantamiento del velo recoge 'La propia demandada señala que pretendía construir en la parcela una fábrica de hormigón, siendo lo lógico que el destinatario final de la parcela fuese la mercantil Hormigones Vascos, S.A. y no el Sr. Carlos Manuel . En todo caso, la consecuencia de esta circunstancia es reforzar el hecho de que Hormigones Vascos, S.A. está obligada a abonar los honorarios pactados con la actora.'. Por lo que la conclusión de la sentencia es contradictoria con dicha propia fundamentación. Y a ello se ha de sumar que la parcela en cuestión no reunía las condiciones para destinarse a una planta de hormigón según resulta del informe pericial, por tanto la demanda debe ser desestimada.

Se alega así mismo que la sentencia en el fundamento jurídico segundo recoge: 'Es evidente y así se ha declarado tanto por como por D. Juan Carlos (representante de la vendedora) que todas las gestiones llevadas a cabo por la actora contaban con el beneplácito y conocimiento de D. Mariano , incluida la constitución de una sociedad fiduciaria que adquiriría la parcela. De otra forma no se explica el ingreso de dinero hecho por D. Mariano en la cuenta de Nuevo Suelo 2010, S.L. dos días antes de la firma del contrato de compraventa ni la adquisición de dicha empresa (que carecía de actividad conocida). Así pues, resulta evidente que la actora cumplió con las obligaciones que había asumido en el contrato puesto que a la postre, D. Mariano tuvo la opción de consumar la compra, lo que finalmente no hizo por motivos que se ignoran.'. Y considera la recurrente que la conclusión de la sentencia es errónea ya que ni D. Carlos Manuel , ni D. Juan Carlos , no mantuvieron que la actora contara con el beneplácito del representante de Hormigones Vascos S.A., por lo que aquél se extralimitó en su función, y mas cuando ni se apercibió de que la parcela s e hallaba gravada, pactando un precio elevado fuera de mercado, fijando condiciones sin conocimiento de Hormigones Vascos S.A. En todo caso se alega que conforme a la cláusula segunda del contrato de 20 de enero de 2010, era precisa la perfección del contrato, y conforme a la cláusula cuarta del contrato de opción de compra se perfeccionaba en el momento de la suscripción de la escritura pública , la cual nunca llegó a formalizarse.

Por otro lado se alega que la sentencia recoge 'Con posterioridad, en concreto, en diciembre de 2010, las participaciones de Nuevo Suelo 2010, S.L. fueron adquiridas, a título personal, por D. Mariano . Así D. Mariano habría adquirido para sí o para Hormigones Vascos, S.A. la parcela si la venta se hubiera consumado.', incurriendo en error en cuanto a la fecha de la transmisión que no se produjo en diciembre de 2010, sino un año mas tarde, el 30 de diciembre de 2011, venciendo el contrato de mediación el 20 de junio de 2010.

Finalmente se alza la recurrente con la aplicación del levantamiento del velo por no darse las circunstancias requeridas para ello.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO .- Tal y como se fundamenta por la hoy parte apelada debe recordarse con carácter previo, que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

Pues bien, teniendo en cuenta ello, debe precisarse que examinando el contrato de mediación suscrito con fecha 20 de enero de 2010, entre la actora y la sociedad codemandada en virtud del cual la actora se comprometía a realizar las gestiones necesarias para la compra de la parcela C de uso industrial ubicada en el Polígono Industrial Igitzena en Urduliz, debe precisarse ya que en ningún momento se estipula en el referido contrato el destino que iba a darse a la parcela cuya compra se encomienda a la parte actora y hoy parte apelada, y ello se ratifica por los testimonios de representante legal de la actora, y de los testigos que cita si cabe la apelante, ya que con ello lo que se acredita es que si bien se precisaba la parcela a adquirir en la gestión ante la no completa satisfacción y negativa del Ayuntamiento se procedería a permutar por otra que permitiese tal uso industrial, pero que en el contrato que les vincula a la entidad apelante y a la actora no se vinculaba que la parcela que se adquiriese lo fuese con las condiciones de aptitud para una planta de hormigón, resulta sin más de su propio texto.

Igualmente resulta de el mismo que la actora no venía obligada a garantizar a la entidad recurrente que se otorgara la escritura pública que elevara a público el contrato de 9 de abril de 2010, ya que la literalidad de los términos del contrato que analizamos no dejan lugar a dudas, al estipular, que la obligación que asume el mediador es la de desplegar una actividad diligente en orden al cumplimiento del encargo encomendado, sin que en ningún caso se halle obligado a la obtención del resultado previsto. Por otro lado el propio contrato que se analiza recoge que el mediador tendrá derecho a percibir sus honorarios siempre que la compraventa en relación a la cual se le encomienda sus gestiones llegue a perfeccionarse como consecuencia de su actividad por él o el cliente realizada, encontrándose vigente el encargo, aún cuando se hubiera perfeccionado sin su conocimiento y/o después de extinguido o revocado el encargo.

Lo que desvirtúa los alegatos expuestos por el recurrente al respecto de tales extremos.

A mayor abundamiento, el contrato estipula que al objeto de facilitar la debida comprensión de la referida estipulación, se hace constar que la compraventa se perfeccionará en el momento en que la misma se suscriba de forma privada o pública. Por tanto a los efectos previstos en el contrato la compraventa quedo perfeccionada el 2/04/10 fecha de la firma del contrato privado. Sentada por tanto la fecha de percibo de honorarios y acreditada la gestión en la encomienda realizada por la actora como resulta de las manifestaciones imparciales del representante legal de la mercantil vendedora, y del propio testigo D. Carlos Manuel , resulta que en tal encomienda se siguieron las instrucciones de la contraparte, sin que se acredite extra limitación alguna en las funciones tal y como se alega por la recurrente, así como en cuanto a que se actuara, fijando unas condiciones no conocidas por la parte recurrente, ya que de las pruebas testificales, no se acreditan tales extremos debiendo ratificar en la presente y dar por reproducida en tal sentido la fundamentación de la sentencia combatida.

Finalmente en cuanto a la no procedencia de la aplicación de la teoría del levantamiento del velo ha de señalarse que la sentencia no aplica tal doctrina sino que, ante la solicitud de su aplicación por la parte actora, la sentencia razona que 'al no existir relación contractual entre la actora y el Sr. Carlos Manuel , y por la simple aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, no puede éste ser condenado a abonar dichos honorarios, debiendo desestimarse la demanda frente a él.'. Ahora bien como recoge la sentencia es cuestión distinta que y como se alega por la adversa se haya acreditado en el procedimiento que la sociedad Nuevo Suelo 2010, S.L. que suscribió como parte compradora el contrato privado de compraventa de finca con entrega de arras el 9 de abril de 2010, tenía el carácter de sociedad de fiducia constituida única y exclusivamente para adquirir el terreno, lo que se ratificó por la testifical de D. Carlos Manuel .

Por tanto el recurso se desestima y en cuanto al pronunciamiento de las costas de la instancia respecto del demandado absuelto debe mantenerse el pronunciamiento así mismo de la sentencia, ya que el mismo en el contrato de mediación se persona como representante legal de la entidad codemandada, y sin embargo tanto en la aportación del capital inicial para constituir la sociedad Nuevo Suelo 2010, S.L., como la entrega a cuenta al suscribir el contrato privado de 9/04, se llevan a cabo por el mismo a título personal, siendo el mismo el que a fecha 30/12/11 adquiere la totalidad de las participaciones de aquélla, por todo ello su traída al procedimiento por la parte actora se ve debidamente justificada, debiendo en consecuencia desestimar el recurso de apelación.

TERCERO .- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398LEC.

CUARTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de HORMIGONES VASCOS S.A. y Mariano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario 953/12 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bilbao de fecha 14 de Enero de 2014 , debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 011814. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.