Sentencia Civil Nº 145/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 982/2014 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20120002617

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 982/2014

Asunto: 101016/2014

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 533/2012

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ROQUETAS DE MAR

Negociado:

Apelante: Marcos

Procurador: CARMEN SOLER PAREJA

Abogado: CARMEN ALVAREZ SEGURA

Apelado: Camila y MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA DOLORES FUENTES MULLOR

Abogado: JORGE CARDENAS RUBIO

SENTENCIA Nº 145/15

IILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.ª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

En Almería a 10 de abril de 2015

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2014 cuyo Fallo dispone:

'Q ue ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Don Marcos representado por el Procurador Sra. SOLER PAREJA contra DOÑA Camila , representado por el Procurador Sra. FUENTES MULLOR, se acuerda la modificación de las medidas acordadas por sentencia de fecha 19 de febrero de 2009 en el sentido siguiente:

Se reconoce a DON Marcos el derecho de visitas que libremente acuerden los progenitores de común acuerdo y, en su defecto el siguiente:

1- Durante los períodos escolares, el padre será el encargado de recoger a los niños los martes y los jueves en el centro escolar, reintegrándolos al domicilio materno a las 20.30 horas.

2- Los fines de semana durante el curso escolar se disfrutarán de forma alterna entre los progenitores, debiendo recoger el padre a los niños en el colegio los viernes y reintegrarlos al mismo los lunes o el día de inicio en la mañana concreta si se disfrutare de días no lectivos por fiesta o puentes escolares.

3- En los períodos vacacionales de Verano , Semana Santa, Navidad, los niños estarán al cuidado de sus progenitores por mitad, correspondiendo elegir a la madre los años impares y al padre los pares en caso de desacuerdo. Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos y serán disfrutados de forma alteran por los padres. Se descontarán del total de las vacaciones de verano aquellos periodos que los menores realicen actividades fuera del domicilio( campamentos, etc) de los progenitores y que hayan sido consensuadas por los mismos.

No ha lugar al resto de las modificaciones pretendidas, manteniéndose el resto de los pronunciamientos acordados en su día.

Dedúzcase testimonio del presente procedimiento y de los autos 658/08 para su remisión al Ministerio Fiscal por si los hechos recogidos en la presente resolución pudiesen ser constitutivos de estafa procesal y desea interponer la correspondiente denuncia.

Dedúzcase testimonio del presente procedimiento y de los autos 658/08 a la Agencia Tributaria por si procediese la regularización a efectos fiscales.

No se hace expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia en las medidas de custodia y alimentos, dictándose otra con estimación de la demanda.

Admitido el recurso, se confirió traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personados en la alzada, tras reasignación de ponencia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de abril 2015, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercitaba en la instancia por parte del progenitor una acción de modificación de medidas paterno- filiales acordadas en sentencia de 19 de febrero de 2009 y auto de 23 de noviembre de 2009, recaída en autos de mutuo acuerdo 658/2008 por la que se aprobaba el convenio regulador de los progenitores y, en virtud del cual, se atribuía la guarda y custodia de los dos hijos menores nacidos el NUM000 de 2007 a la madre, con un régimen de visitas flexible a favor del padre y supletorio de fines de semana alternos, mas la mitad de vacaciones escolares, fijando una pensión mensual de 600 euros a cargo del padre y la mitad de gastos extraordinarios.

Se afirmaba en la demanda que, pese al contenido de la sentencia de 19 de febrero de 2009 y el convenio aprobado, el mismo obedeció a razones ajenas a la ruptura de la convivencia y que los progenitores continuaron en la misma en compañía de los hijos hasta abril de 2011, momento en que cesa la misma y a partir del quelos menores pese al convenio, además de los fines de semana alternos, estaban dos tardes en semana con el padre, por lo que instaba la modificación de cara a establecer una custodia compartida similar a la de facto desarrollada tras el cese de la convivencia, de forma que los menores estén en compañía de la madre, los lunes y miércoles y del padre, los martes y jueves con pernocta, mas la mitad de los períodos vacacionales, con supresión de la pensión alimenticia. Subsidiariamente, de no adoptarse la custodia compartida, interesaba se ampliasen las comunicaciones y estancias de los menores con el padre a esas dos tardes con reducción de la pensión a 300 euros mensuales.

La demandada se opuso a la modificación de las medidas interesadas alegando no haberse modificado las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la aprobación del convenio, pese a la admisión expresa de que tras esa sentencia, continuó la convivencia hasta abril de 2011 y residenciando su oposición a la custodia compartida en que la actividad laboral, horarios y viajes del padre al extranjero eran inconciliables con ese régimen, sin que procediese la reducción de la pensión alimenticia en su día acordada, en tanto no se han minorado sus posibilidades económicas.

El Ministerio Fiscal en el acto de la vista se opuso a la custodia compartida por la conflictividad de los progenitores, interesando la ampliación de las comunicaciones y estancias de los menores con el padre a dos tardes intersemanales y la modificación de la pensión alimenticia en términos acordes al baremo indicativo del Consejo General del Poder Judicial.

La sentencia de instancia, tras constatar que la sentencia cuya modificación se insta aprueba un convenio ficticio de los progenitores por razones fiscales con la correspondiente deducción de testimonio a efectos penales por presunta estafa procesal y a efectos tributarios, así como que el convenio se firma cuando siguen siendo pareja y que tras la ruptura el régimen de facto desarrollado fue mas amplio que el acordado, desestima el régimen de custodia compartida interesado en base a que si bien el informe psicosocial considera que ambos están capacitados para la custodia de los hijos, no resulta acreditado que sea un régimen beneficioso para los menores dada su corta edad, su integración en el ámbito materno y la conflictividad de la pareja con denuncias de los progenitores que afectan a los menores, estimando, no obstante, una ampliación de las visitas en los términos interesados subsidiariamente y sin modificación alguna de la pensión alimenticia, por no constar alteración de circunstancia económica alguna y que la ampliación de visitas sea sustancial.

Frente a estos pronunciamientos se alza el progenitor alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial actual relativa a la custodia compartida, por cuanto en el acto de vista quedó acreditado que el convenio en su día aprobado era ficticio y que la custodia compartida era el régimen mas beneficioso para los menores como revelaron los técnicos del equipo psicosocial, sin que conste una verdadera conflictividad entre la pareja que sea óbice al establecimiento del régimen cuando todas las denuncias han sido sobreseídas. Subsidiariamente, interesa la reducción de la pensión por cuanto es un hecho probado que la cantidad fijada en el convenio era ficticia y a los solos efectos fiscales, máxime cuando la ampliación del régimen de visitas supone que los menores van a estar mas tiempo en compañía del padre con el correspondiente gasto.

La parte apelada se opone al recurso insistiendo en que el régimen de custodia compartida interesado no es conciliable con la actividad laboral del esposo, ni con la conflictividad existente.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada, el principal punto de litigio estriba en el régimen de guarda y custodia de dos menores que cuentan hoy con 7 años y que la sentencia atribuye a la madre basándose, en esencia, en lo que los progenitores convinieron en su día en el convenio aprobado en sentencia de febrero de 2009 y a la conflictividad existente entre los mismos, por lo que desecha el régimen de custodia compartida al estimar no acreditado que beneficie a los menores.

Ahora bien, como ya destaca la sentencia de instancia, en el presente proceso se da una peculiaridad muy relevante a juicio de la Sala y es que al margen de las consecuencias penales y tributarias que pudiera tener la presentación y aprobación del convenio regulador que se intenta modificar en este proceso, a los solos efectos civiles a que se contrae la presente y de cara a la protección de los intereses de los menores, es un hecho acreditado, admitido e indiscutido en la instancia y en la alzada que el régimen consensuado en enero de 2008(documento 4, folios 18 y ss. de los autos) que aprobó la sentencia de 19 de febrero de 2009 era completamente 'ficticio' y no obedecía en modo alguno a regular los efectos que sobre los menores tenía la ruptura de convivencia de los progenitores- si no, al parecer, por motivos fiscales-, pues esa ruptura no se produjo hasta abril de 2011, mas de 3años después, por lo que estima la Sala que no se trata de un supuesto ordinario en el que se haya de examinar si ha habido o no modificación sustancial de circunstancias a los efectos del art 90 y 91 del Código Civil y art 775 de la LEC , ni tampoco puede darse un valor esencialmente relevante al acuerdo al que llegaron los progenitores en su día, pues ese acuerdo y las circunstancias en que se basaba era absolutamente ficticio e irreal, siendo este hecho, se insiste y reitera, indiscutido por todas las partes y acreditado por toda la prueba.

Por todo ello, la revisión que comporta la alzada de la prueba practicada y de la infracción de las normas y jurisprudencia aplicable que invoca el recurrente, ha de realizarse mas que desde las medidas acordadas en la sentencia de regulación de medidas de 2009 basada en circunstancias completamente irreales, desde el punto de vista estrictamente material de protección de dos menores tras el cese de la convivencia de sus progenitores en abril de 2011 y sobre este parámetro, enjuiciar el régimen de custodia compartida a debate y la prueba existente sobre ese interés .

Tomando este punto de partida tan singular, cabe destacar que como ya señaló esta Audiencia en reciente sentencia de esta Sección de 11 de marzo de 2015 y sentencia de la Sección 2 de 30 de junio de 2014' el TS en reciente STS 25 de abril de 2014 señala que 'la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En segundo lugar, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Es mas, cabe destacar por su singular relevancia en el presente litigio en el que la ratio decidendi de la sentencia para no acordar el régimen de custodia compartida es la conflictividad de los progenitores, las dos recientísimas sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015, singularmente, la sentencia 96/2015 de la que se desprende que esa conflictividad o tensión entre los progenitores de no ser extraordinaria o grave y resultar acreditado que afecta de forma perjudicial a los menores, no es óbice para el establecimiento de un régimen que la jurisprudencia actual del Alto Tribunal viene considerando 'el normal y ordinario' y que en referida sentencia, asumiendo la instancia, fija por semanas alternas aún existiendo una condena penal deun progenitor. Se reitera en citada resolución la doctrina ya expuesta en sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ). Añade que 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.b) Se evita el sentimiento de pérdida.c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.

Como se señala en STS de 29 de noviembre de 2013 ' las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afectan, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de Julio de 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones', no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores'.

En este mismo sentido, se han hecho eco resoluciones de distintas Audiencias Provinciales, entre otras, Sentencia de 7 de mayo de 2014 de Palma de Mallorca o sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de diciembre de 2014 donde se señala lo siguiente: 'Las medidas que afectan a un hijo menor siempre, se han de adoptar en interés y beneficio del mismo, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, tanto la controversia de la custodia como de las estancias y relaciones de la hija menor de edad con los progenitores, se han de adoptar siempre en interés del menor, siendo este principio del interés del menor, el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , este principio consta expresamente en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y en materia sustantiva, la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, y entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

En la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, articulo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece"'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo , en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'.

TERCERO.-Presupuesto lo anterior sobre que aquel convenio regulador del 2008 y las circunstancias sobre las que se asentó era 'ficticio e irreal' y la doctrina jurisprudencial aplicable en el marco legal expuesto, ha de examinarse ese posible error en la valoración de la prueba a que alude el recurrente y, singularmente, cuando se trata de abordar un régimen de guarda y custodia de dos menores de 7 años, consideramos que es esencial la prueba pericial de especialistas obrante en autos y realizada en este caso por el Equipo Técnico Psicosocial designado por los Juzgados, absolutamente objetivo e imparcial, equipo compuesto de psicólogo y trabajador social ycuyo informe obrante a los folios 71 y ss de los autos, es muy revelador al objeto; en el mismo, se explica la metodología aplicada y el completo examen y exploración de ambos progenitores, de sus trabajos, de los menores, de sus dos hermanos hijos de la progenitora, así como de los demás apoyos familiares de los padres, concluyendo que ambos progenitores presentan suficiente habilidad, capacidad y predisposición para seguir pautas de crianza adecuadas en la educación de sus hijos, que sus domicilios reúnen buenas condiciones de habitabilidad y están cercanos- consta que ambos viven en la localidad de Roquetas en viviendas próximas y cercanas al centro escolar de los menores-, que la progenitora cuenta con el apoyo de sus dos hijos de 17 y 18 años y de su madre y el progenitor con el apoyo de su cónyuge, que ambos tienen disponibilidad económica y que aún cuando la comunicación entre los progenitores es 'limitada', los menores no presentan ningún desajuste personal, ambos progenitores son figuras de apego y los propios menores muestran sus deseos de compartir tiempo con los padres, siendo ambos idóneos para ejercer por mismos la guarda y custodia. Junto al contenido documentado del informe, la Sala estima de mayor relevancia las ilustrativas explicaciones vertidas en la vista por sus autores, pues en la inmediación diferida que permite la reproducción del acto de juicio en soporte videográfico, se colige claramente la conveniencia de esa custodia compartida en beneficio de los menores, así como el régimen concreto de ejercicio y el propio deseo de los menores traído a este proceso a través de esos especialistas; el psicólogo en la vista, Sr. Juan Pablo , señala de forma contundente y tajante que 'ambos menores manifestaron que deseaban estar con ambos, que el domicilio de ambos está muy cercano y que literalmente ' sin duda alguna' reúnen los requisitos para que los menores puedan estar con uno y con otro, aún cuando él cree que es mejor una alternancia semanal con cada uno, en lugar de la propuesta del demandante de cada dos días para evitar tanto traslado de los niños o incluso, en función de su edad, cada 15 días, añadiendo que, en cualquier caso, recomendaría visitas al menos dos tardes mínimo y con máxima flexibilidad para el beneficio de los menores, reiterando a preguntas del Ministerio Fiscal que 'la situación de los menores con ambos padres es buena y que la custodia compartida mejoraría esa situación para los niños ', añadiendo al hilo de la supuesta conflictividad de los padres y de la alternancia propuesta que ' en otro caso esa custodia compartida no se produciría nunca y que aquí ambos son idóneos y lo mejor para los niños es que estén con el padre y la madre', sin que sea obstáculo que el padre llegue a casa a las 6 de la tarde si no desatiende a los niños; el trabajador social señala que la custodia compartida puede beneficiar a los menores y que si bien es cierto que el grado de conflictividad puede ser un obstáculo, aquí ' no manifestaron gran conflictividad', 'esa conflictividad no era muy exagerada', aunque cuando cree que en defecto de acuerdo de los progenitores, un cambio de los niñoscada dos días ' no es muy beneficioso'.

A propósito de esa conflictividad y de las denuncias entre los progenitores, al margen de que lo único que consta en autos por referencia de un testigo son supuestos juicios de faltas por incumplimientos de visitas de la progenitora, la referencia del propio informe psicosocial a una denuncia posterior a la propia demanda y que por la documental aportada en la vista y alegaciones de las partes, son denuncias archivadas sobre las que ni siquiera la progenitora ha hecho alusión alguna para oponerse a la custodia compartida, ni ha aportado a autos el contenido de esas denuncias, considera la Sala que de la prueba practicada no consta una verdadera conflictividad entre los progenitores que afecte a los menores, pues del único proceso del que hay constancia documental en autos,( documental aportada por la demandada en la vista, folios 94 y ss) lo único que se desprendees que además del sobreseimiento provisional de la causa tras una completa valoración de la situación que se ilustra en la copia del auto y que se siguió en su día frente a un hermano de los menores, hijo de la progenitora- con quien el informe psicosocial revela hoy que mantiene estrecha relación-, el juez como medida de protección de los mismos, suspendió la custodia a la madre entre septiembre y noviembre de 2013 con atribución al padre en exclusiva de esa custodia sin perjuicio de las comunicaciones y vistas establecidas, sin que conste que surgiese problema o incidencia alguna en ese período en que la custodia se ejerció por el padre. Es mas, existe constancia documental ( correo aportado como documento 6 de la demanda, folio 23)de que tras la ruptura de la pareja, las comunicaciones y estancias del padre con los menores y con plena aquiescencia de la madre, fueron distintas y mayores de las acordadas en el 'convenio ficticio', como acertadamente destaca la resolución de instancia .

Tampoco de la testifical de la hermana del recurrente y del propio progenitor en su interrogatorio, se desprende que exista una conflictividad extrema entre los progenitores y que la mera 'limitación de comunicación de los mismos' a que alude el Equipo Psicosocial- que no 'conflictividad exagerada' en términos literales vertidos en la vista-, afecte a estos, pues no podemos olvidar que se trata de regular el cuidado de los menores de forma mas beneficiosa para estos tras la crisis de una pareja y de su convivencia, quienes como progenitores deberán actuar siempre en su interés y al margen de sus disputas, sean de índole personal, emocional o económicas.

Finalmente, es de valorar la única causa en que realmente se sustentaba la oposición de la progenitora a la custodia compartida, cual era la disponibilidad temporal del progenitor por sus horarios laborales y viajes al extranjero; ambos progenitores trabajan en la misma empresa en Santa María del Aguila, consta que la progenitora tiene reducida la jornada laboral hasta las 2 de la tarde (documento 1 de la contestación, folio 32) y que el padre en función de si es verano o invierno, termina su jornada y acude a su domicilio en Roquetas entre las 3-4 de la tarde en verano y 5- 6 de la tarde en invierno( documentos aportados en la vista , folio 92 y testifical de la compañera de trabajo de ambos). Ahora bien, además de que se trata de un horario laboral que a cualquier ciudadano no le impide el cuidado de los hijos 'siempre que no los tenga desatendidos' como señaló el psicólogo en el juicio y de lo que no hay ni el más mínimo indicio tras ponderar los propios horarios y actividades de los progenitores en su informe, como señala el propio progenitor en la vista, él tiene flexibilidad y puede solicitar cambios en los días que corresponda, señalando que en el año 2013 solo estuvo 5 días en el extranjero y que ahora viaja menos y siempre dentro de España e Italia, añadiendo que los días que viajó, los niños se quedaron con su mujer- con quien el informe revela que los menores tienen buena relación-,siendo así que el certificado aportado en la vista ( folio 92 de los autos) señala que por su profesión tiene que viajar varias veces al año, normalmente una semana o excepcionalmente dos, sin que considere la Sala que ello impida el normal cuidado de los hijos .

En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos incluida la reproducción del acto de juicio y las valiosas explicaciones de los autores del informe psicosocial en la vista diferidos mediante el soporte videográfico, unida a la doctrina legal y jurisprudencial expuesta, considera la Sala en contra de la resolución recurrida que, no solo no existe obstáculo alguno para el establecimiento de la custodia compartida de dos menores de 7 años, sino que la misma se constituye ante las pruebas practicadas en el régimen de cuidado y atención de los hijos mas beneficioso para estos después de la ruptura de la pareja producida en el año 2011, momento tras el que los menores han mantenido y mantienen con sendos progenitores completamente idóneos para esa custodiay su entorno, estrechos vínculos, relaciones y estancias de los menores de facto mas amplias que las previstas en un convenio ficticio y en una situación en la que las propias circunstancias de índole material y económica existentes ( domicilios próximos entre sí y con el centro escolar, posibilidades económicas y laborales de ambos, apoyos de sendas familias etc), permiten y aconsejan en aras al superior interés de los menores, único principio rector de la presente, su establecimiento y sin que a ello sea óbice, ni un acuerdo completamente ficticio de los padres adoptado en el año 2008 cuando la crisis se produce en el 2011, ni la razonable conflictividad de una pareja tras su ruptura, pues en modo alguno consta acreditado ni tensiones extremas entre estos, ni lo mas relevante, que estas afecten o puedan afectar a los menores, debiendo los padres generar las habilidades precisas y comunicación necesaria para proteger a los niños ejerciendo la patria potestad conjuntamente y obligándose a adoptar de común acuerdo todas aquellas decisiones de importancia que les afecten tales como elección y cambio de centro escolar, realización de actividades extraescolares, viajes, cambios de residencia, cuestiones de salud, normas de disciplina y comportamiento, y cualquier otra cuestión de importancia para la formación y desarrollo de las menores y en caso de desacuerdo cualquiera de ellos podrá plantear la controversia ante la autoridad judicial para su resolución.

Ahora bien, a la hora de articular ese régimen concreto de custodia compartida, teniendo en cuenta la edad y las explicaciones de los miembros del equipo psicosocial en la vista, a falta de acuerdo de los progenitores al que se difiere con carácter principal la forma de articulación de la custodia compartida que establece la presente, considera mas acertada la Sala la alternancia semanal de los menores con dos visitas intersemanales mínimas por indicación del psicólogo y que respetando el propio acuerdo de los progenitores sobre los días tras la ruptura de la pareja , serán los martes y jueves de la semana, considerando la Sala mas adecuado al caso concreto, la alternancia semanal que la quincenal( entre las dos propuestas por el Equipo Psicosocial), atendiendo a la edad de los niños y a la proximidad de domicilios y centro escolar.

El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.Si fuese festivo el lunes, la entrega se efectuará en el primer día lectivo siguiente.

Se establece dos días de visita intersemanal con el progenitor que no tenga esa custodia la semana que, a falta de otro acuerdo, serán los martes y jueves desde el término de la actividad escolar o extraescolar de los menores , reintegrándolos al domicilio del otro progentior a las 20.30 horas.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre. Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro períodos y serán disfrutados de forma alterna por los padres. Se descontarán del total de las vacaciones de verano aquellos períodos que los menores realicen actividades fuera del domicilio de los progenitores ( campamentos, cursos etc) y que hayan sido consensuadas por los mismos.

En definitiva, procede estimar el recurso en este punto y revocar la resolución recurrida.

CUARTO.- La recurrente interesa así mismo, como consecuencia de la custodia compartida, la supresión de la pensión alimenticia de 600 euros a cargo del progenitor y que la sentencia de instancia desestima incluso en su minoración por no atender la petición principal de dicho régimen, entender que la alteración del régimen de visitas no supone un incremento de gastos y que los progenitores acordaron libremente 600 euros mensuales sin que haya habido cambio de circunstancias.

Al objeto, como ya señalábamos en el fundamento anterior, el acuerdo de los progenitores plasmado en el convenio del año 2008 aprobado en sentencia de 2009 sobre esta cuestión de 600 euros mensuales es irrelevante para la Sala, pues se reitera, era ficticio y no se basaba en circunstancias reales de ruptura de convivencia, ni de posibilidad económica, ni de necesidades de los menores, obedeciendo a razones puramente fiscales de la unidad familiar o de otra índole, pero desde luego ajenas al cese de la convivencia de los progenitores con los menores.

Coherentemente con el sistema de custodia compartida que se establece de forma absolutamente igualitaria y en estancias semanales, es preciso modificar esos alimentos de los menores y ello, en atención a los parámetros legales. El art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar su efectividad y la acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil ). Por su parte el art. 142 del Código Civil , establece cuales son las necesidades del necesitado de alimentos, al decir que el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art. 145 del Código Civil ) y teniendo en cuenta las necesidades de los dos hijos que cuentan hoy con 7 años y que no constan que sean distintas de las propias de la edad; ambos progenitores cuentan con su propia vivienda en la que residirán con los hijos en los períodos fijados atendiendo a esas necesidades, pero consta plenamente acreditado que las posibilidades económicas de los mismos no son idénticas, pues al margen de que la madre tiene otros dos hijos dependientes económicamente de la misma de 18 y 19 años, los ingresos por actividad laboral de uno y otro son distintos; aún cuando la progenitora no aporte copia de su nómina u otros documentos al objeto, consta por sus manifestaciones al Equipo Psicosocial( folio 77) que percibe unos 1.200 euros netos al mes, en tanto el padre percibe unos ingresos de 2.100 euros netos ( documental aportada en la vista , folio 93), vive con su cónyuge que trabaja como chef y no constan otras cargas. Ante esta situación y para guardar la debida proporcionalidad en la contribución de alimentos de los menores con las posibilidades económicas de los padres, no obstante las estancias de los menores igualitarias con estos, ello no comporta la supresión de los alimentos interesada por la recurrente, sino que se hace necesario equilibrar la situación para que la madre pueda cubrir las necesidades de los hijos en el correspondiente período fijando una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 euros mensuales ( 100 para cada hijo) que se ingresarán en la cuenta que designe la madre dentro de los 5 primeros días de cada mes y actualizables anualmente a fecha 1 de enero conforme al IPC o índice equivalente, sin perjuicio de que ambos progenitores cubran al 50% los gastos extraordinarios de los menores.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso, con revocación parcial de la sentencia y estimación parcial de la demanda de modificación de medidas paterno filiales respecto de las acordadas en sentencia de 19 de febrero de 2009 y auto de 23 de noviembre de 2009 en autos 658/08, con establecimiento de un régimen de custodia compartida de los menores en estancias semanales en los términos expuestos y coherente reducción de la pensión de alimentos a cargo del padre a200 euros mensuales (100 para cada hijo), asumiendo al 50% ambos progenitoreslos gastos extraordinarios de los menores.

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso y los intereses públicos de menores presentes en el proceso, no ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes ex art 398 de la LEC .

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 2014 por el/la Sr/a. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar en los autos de modificación de medidas paterno- filiales, revocamos parcialmente la resolución y se acuerda la modificación de las medidas acordadas por sentencia de fecha 19 de febrero de 2009 y auto de 23 de noviembre de 2009 en los autos 658/08 en el sentido siguiente:

1-) Los hijos menores habidos fruto de la unión mantenida por ambos progenitores están sujetos a la patria potestad de ambos progenitores,debiendoadoptar de común acuerdo todas aquellas decisiones de importancia que afecten a los niños tales como elección y cambio de centro escolar, realización de actividades extraescolares, viajes, cambios de residencia, cuestiones de salud, normas de disciplina y comportamiento, y cualquier otra cuestión de importancia para la formación y desarrollo de las menores y en caso de desacuerdo cualquiera de ellos podrá plantear la controversia ante la autoridad judicial para su resolución.

2º) La custodia de las menores Maximino y Virgilio se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores. El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar al inicio de la actividad, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada .Si fuese festivo el lunes, la entrega se efectuará en el primer día lectivo siguiente.

Se establecendos días de visita intersemanal con el progenitor que no tenga esa custodia la semana y que, a falta de otro acuerdo, serán los martes y jueves desde el término de la actividad escolar o extraescolar de los menores reintegrándolos al domicilio del otro progenitor a las 20.30 horas.

Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre. Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro períodos y serán disfrutados de forma alterna por los padres. Se descontarán del total de las vacaciones de verano aquellos períodos que los menores realicen actividades fuera del domicilio de los progenitores( campamentos, cursos etc)y que hayan sido consensuadas por los mismos.

3- Cada progenitor asumirá los alimentos de los menores en el correspondiente período si bien el padre deberá satisfacer además, en concepto de alimentos para los hijos, la cantidad total de 200 euros mensuales ,a razón de 100 euros por cada uno de ellos, importe que ingresará en los cinco primeros días del mes en la cuenta designada por la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente con efectos 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el I.N.E. u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores se satisfarán al 50%entre ambos progenitores y entre estos los derivados de educación, (matrículas, adquisición de libros, uniformes y material escolar al inicio del curso académico), los de viajes de estudios y actividades extraescolares que fueren decididas de común acuerdo, y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización que no estén cubiertos por los correspondientes seguros médicos, si hubiera existido acuerdo entre ambos progenitores en su realización o, en su defecto, autorización judicial, salvo que se tratare de gastos urgentes, previa justificación documental, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización.

4-Se confirma la resolución en los restantes pronunciamientos, sin imposición de costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.