Sentencia Civil Nº 145/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 618/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 618/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GRANOLLERS (ANT.CI-5)

JUICIO VERBAL Nº 1664/2013

S E N T E N C I A núm. 145/15

Que dicta la Ilma. Sra. Doña Maria Sanahuja Buenaventura, Magistrada Juez de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona.

En la ciudad de Barcelona, a treinta de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 1664/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Granollers (ant.CI-5), a instancia de Enma quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra NCG BANCO S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Enma contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 20 de mayo de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demandainterpuesta, no debo condenar a la actora al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Enma y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para resolver el recurso, lo cual tuvo lugar el pasado dieciséis de enero de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Invocando los arts. 1101 CC, la LGDCU , los arts. 78 y 79.1 LMV, el RD 629/1993, Doña . Enma interpuso demanda de juicio verbal contra NCG BANCO S.A. solicitando se declare:

'1º) El incumplimiento de los contratos de compra de las obligaciones 'OS.CAIXA GALICIA 11-03' o alternativamente el de intermediación financiera y que se establezca el resarcimiento por los daños y perjuicios irrogados a mi mandante por la siguiente cuantía:

Daño emergente que se reclama: la cantidad de 4.980 euros resultantes de la diferencia entre lo invertido inicialmente (30.000€) menos el importe obtenido tras el canje obligatorio en acciones y la oferta de adquisición de las acciones de nueva emisión (25.020€).

Lucro cesante que se reclama: Se deberán añadir los intereses, que serán los legales, desde la interpelación judicial y, así mismo, a partir de la sentencia, los intereses procesales hasta el momento de pago.

2º Se solicita asimismo que se impongan a la demandada el pago de las costas del presente juicio'.

Exponía que, aconsejada por NCG suscribió en 2003 un producto financiero (obligaciones subordinadas), informada y aconsejada verbal y erróneamente por la demandada (que no le explicó las características del producto financiero complejo), y la introdujo ante un riesgo no querido, a sabiendas por la entidad financiera (en su estrategia dirigida al saneamiento de sus balances), lo que debe considerarse un incumplimiento contractual (de las normas reguladoras de su labor de asesoramiento y de intermediación), doloso o culposo, con resultado dañoso. Que la actora es una persona de 78 años de edad, jubilada, ama de casa, que antes había regentado una pequeña tienda de muebles, sin conocimientos ni cultura financiera, dirigiéndose siempre a la entidad financiera para que ésta gestionara sus escasos ahorros, siendo cliente desde 1988. Que la entidad financiera ha sido intervenida por el FROB, y sus obligaciones subordinadas canjeadas, dando la opción de reinversión obligatoria por acciones no cotizadas de NCG BANCO, S.A. o un depósito indisponible con vencimiento 3-11-2013, optando por la segunda posibilidad, con pérdida de capital de 4.980.- €. Subsidiariamente entiende que la parte demandada debería responder por sus acciones antijurídicas, con culpa o negligencia, con resultado dañoso.

La demandada se opuso negando que existiese incumplimiento contractual, ni dolo por parte de la entidad, y afirmando que con carácter previo a la contratación se cumplió con el deber de informar, poniendo a su disposición la documentación necesaria para el conocimiento del producto, percibiendo los rendimientos sin queja (8.857,50 €), por lo que de estimarse la demanda se produciría un enriquecimiento injusto.

La sentencia de instancia desestima la demanda, argumentando en síntesis:

'... no puede entenderse como correctamente delimitado el marco jurídico aplicable al debate. Y es que parece que el mismo, en atención a las particularidades del caso y en atención a la naturaleza de la acción que se ejercita, debe resolverse únicamente con recurso a la disciplina general de las obligaciones y contratos previstas por nuestro CC, entendiendo que, pese al complejo anteriormente descrito, el espacio cierto de controversia -el único espacio sobre el que cabe construir debate- es de carácter objetivo: si existió o no existió incumplimiento contractual en relación con la defectuosa información suministrada y la infracción de normativa específica según sugiere el actor, sin consideración del proceso de formación del consentimiento de la parte demandada, que pese a las alegaciones de la actora debe tenerse por rectamente prestado cuando no se acumula la presente acción a una principal de anulación del contrato por concurrencia de un consentimiento viciado y por las demás razones que serán de ver. Y, como elementos concurrentes, cabrá examinar la existencia y extensión del daño que se dice sufrido y su relación de causalidad con aquel incumplimiento, si se considerase presente en el caso.(...)

Pero no entrar a valorar si existió o no alguna deficiencia en fase precontractual, porque eso no es incumplimiento contractual en sentido estricto, ni determina una falta de la demandada al cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato. Lo contrario, entender que en supuestos de error viciado cabe examinar -o escindir el examen- de forma paralela o alternativa la validez del propio contrato y la causa determinante de ese vicio como una especie de incumplimiento contractual -presumiendo la validez del vínculo y sin distinguir entre fase precontractual y contractual-, sería dar carta de naturaleza -aquí ya se alude sin diplomacia a la realidad que puede esconder el caso- a la posible comisión de un fraude de Ley, que en casos como el presente se traduce de forma bien visible en la evitación de los efectos derivados del art.1303 CC y en relación con los intereses remuneratorios percibidos por la actora durante el iter del contrato. Y además, un esfuerzo imposible. Porque la sola reclamación de incumplimiento de un contrato anulable equivaldría -equivale- a su confirmación, ex art.1311 CC .(...)

La valoración de la prueba practicada impone la desestimación de la demanda, al no tener por acreditado ninguno de los elementos necesarios para el éxito de la acción: incumplimiento contractual imputable a la demandada, daño de la actora y relación de causalidad entre una y otra cosa.(...)

Por un lado, no cabría identificar la falta de la demandada a las obligaciones de comercialización -información, asesoramiento leal, selección del perfil inversor- establecidas por la legislación específica como incumplimiento contractual. Si la demandada faltó en alguna de tales obligaciones, que no conforman el objeto del contrato, aquí no se prejuzga su responsabilidad administrativa o de otro género. Pero en sede civil eso solo sería relevante como un valioso indicio de la concurrencia de un posible consentimiento viciado de la actora, incluso ante una eventual aplicación del art.1306 CC . Por otro lado, aún cuando pudiera entenderse que el incumplimiento de obligaciones establecidas por la legislación específica en sede de formación del contrato o precontractual es equiparable a un auténtico incumplimiento contractual, la acción quedaría hueca. Porque la especie de incumplimiento que se identifica quedaría consumida -confirmación de la defectuosa inteligencia del contrato- por el solo hecho de entablar una acción de incumplimiento. La única manera de salvar en lo posible el envite que plantea la anterior problemática sería haber reconducido la cuestión a una acción de naturaleza extracontractual, que bordearía con mejor fortuna el espinoso problema de la prestación de un consentimiento viciado por error. En definitiva: la falta de ofrecimiento de información suficiente y adecuada a las características personales del cliente y su selección como potencial e igualmente adecuada destinataria del producto no es incumplimiento contractual cuando no guarda relación con la quiebra de ninguna de las obligaciones asumidas en el contrato y cuando tampoco pueden entenderse así incumplidas obligaciones establecidas por la legislación específica que actualizaran el objeto del contrato durante su ejecución y no en una fase de negociación previa a su existencia.

En segundo lugar, no hay daño. No puede haberlo si, cuando se indica que el daño es la pérdida de parte de lo invertido, la cantidad recibida en concepto de interés remuneratorio es reconocidamente superior a la anterior cifra. De hecho la duplica.

En tercer lugar, no hay relación causal entre la pérdida de parte de lo invertido y la deficiente información ofrecida -con todas las resistencias que ha desatado hasta aquí la alegación-. No se advierte, ni se intuye, más allá de los imperativos que pretende introducir la actora en su demanda, que son precisamente los que oscurecen la oportunidad del debate planteado. Más productiva en los términos que aquí se examinan podría haber sido la insistencia en la presencia de una obligación de devolución de capital, que ni merece la atención de la actora, ni resulta de la documental obrante en las actuaciones, que pocas luces aporta al caso -nuevamente: localización del incumplimiento, comprobación del daño y hallazgo de la relación causal-.'

SEGUNDO.-La representación de Doña. Enma plantea en su recurso los siguientes motivos:

- Error en la apreciación de la prueba que afecta a la valoración de existencia de concreta relación contractual. Considera que el juzgador a quo no ha entendido que el contrato incumplido es el de asesoramiento, pues la demandada no es una mera intermediadora. Invoca nuevamente el art. 63.1.g) LMV para entender que existió contrato de asesoramiento en materia de inversión porque hubo recomendaciones personalizadas, y la STS de 20-1-2014 , porque siendo ofrecido el producto por la entidad financiera, aprovechando la relación de confianza, como un producto financiero adecuado a las expectativas y perfil de la actora, incumplió las obligaciones legales que imponen los arts. 78 y 79 LMV (la demandada no ha acreditado que cumplió con su obligación de informar de los riesgos, y de seleccionar debidamente al cliente de dicha inversión).

- Existencia de daño. Considera que es erróneo el argumento de la sentencia que pretende que la recurrente no tenía derecho a percibir intereses desde la fecha de su inversión, desde 2003, es decir 11 años sin interés.

- Existencia de relación causal, porque la frustración de las legítimas expectativas de la recurrente es consecuencia lógica y natural del incumplimiento doloso o culposo de las obligaciones contractuales y legales de NCG.

TERCERO.-El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción existente en el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas señalaba:

'1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientesy en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe. Versiones

h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Estos principios, en cuanto sean compatibles con la actividad que desarrollan, también serán de aplicación a las personas o entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros.'

Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de aplicación al supuesto de autos, recogía las normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y contenía un código de conducta en el que se exigían de la entidad bancaria, entre otras, las obligaciones de información que se recogen en el art. 5 apartado tercero, que indica:

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Las anteriores normas determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exige dicho precepto. Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa. Además el TS ha indicado que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Como se indicaba en la SAP, de esta sección 17 del 11 de diciembre de 2014 (Ponente: MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ), siguiendo lo recogido por la sentencia de 25 de julio de 2014 (sección 13 ª), las características fundamentales de las obligaciones subordinadas sonque:

'1) Eran perpetuos, es decir, que los inversores no podían obtener a voluntad que la sociedad emisora les reembolsase el dinero al cabo de cierto tiempo, como habría ocurrido de haberse tratado de un depósito a plazo. El banco emisor podía amortizar los valores, devolviendo su importe, pero no podía ser obligado a ello. Salvo en este caso, si los titulares de los valores querían recuperar el dinero debían venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos y por el precio que quisiese comprarlos, que no tenía por qué ser su valor nominal. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento.

2) La segunda era que, aunque se ofrecía un interés determinado, bastante elevado, la percepción de dicho interés no era algo que se asegurase a los inversores. El derecho al percibo de tal interés dependía de que el banco emisor tuviese beneficios. En este caso en un momento dado dejó de tenerlos y, por tanto, dejaron de pagarse los intereses; en relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. Y, asimismo, la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

3) La tercera característica importante era el riesgo para el capital derivado de esta posibilidad, que fue la que aquí se materializó. La inversión podía perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora; queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece.'

De estas notas se sigue que las participaciones preferentes constituyen, desde luego, un producto financiero complejo en el que concurren elementos contractuales tanto relativos a su funcionamiento como su rentabilidad y disponibilidad que no resultan nada evidentes y que determinan que sólo puedan ser bien comprendidos y asumidos por quienes tengan amplios conocimientos financieros, o en su caso, previa las oportunas y compresibles explicaciones.

El art. 62 LMV (en la redacción de 2003) establecía que las empresas de servicios de inversión son aquellas entidades financieras cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión, con carácter profesional, a terceros, indicando el art. 63 LMV que, entre las actividades complementarias de los servicios de inversión se incluye el asesoramiento sobre inversión. Por su parte el art. 65 LMV establecía que las entidades de crédito podrán realizar habitualmente todas las actividades previstas en su art. 63, siempre que su régimen jurídico, sus estatutos y su autorización específica las habiliten para ello.

CUARTO.-Vistas las características de las obligaciones subordinadas, y las obligaciones que tienen y tenían las entidades financieras para su comercialización, pues existe obligación de servicio de asesoramiento, especialmente cuando se trata de una cliente de las características de la actora, sin conocimientos financieros, y de perfil conservador respecto a las inversiones, se ha de concluir que NCG incumplió sus obligaciones que, no solo eran legales, sino también contractuales por el servicio de asesoramiento a que estaba obligada.

La actuación de la entidad financiera no fue una mera intermediación, sino un asesoramiento financiero directo, individualizado y encaminado hacia un producto en concreto, orientando a la Sra. Enma a la adquisición de las obligaciones subordinadas, de las que con absoluta seguridad desconocía su complejidad. Hubo por tanto recomendación personalizada, directa, especifica y efectiva hacia el producto contratado, lo cual encaja en el supuesto del art. 63 de la LMV citado, y ello con independencia de que no existiera contrato por escrito o de que no se cobraran honorarios derivados del asesoramiento en sí y aunque solo conste una orden de compra.

La Sra. Enma no tuvo iniciativa alguna en la contratación de las obligaciones subordinadas, sino que, al contrario, la única iniciativa fue de la entidad financiera. Como ha sucedido de forma reiterada en la gestión de entidades financieras con problemas de liquidez, a la actora se le ofreció y colocó el producto financiero que se venía tratando como una renta fija, ofreciéndose a clientes de perfil conservador, provocando así que el depósito que tenía con sus ahorros, y que por tanto formaba parte del pasivo de la entidad, pasara a formar parte del activo a través de la suscripción de las obligaciones subordinadas asumiendo así los clientes un riesgo desproporcionado y no querido por clientes conservadores y minoristas.

La consecuencia del incumplimiento del servicio de asesoramiento, pues la demandada no ha aportado prueba alguna que acredite que se informó debidamente a la actora de los riesgos del producto que se estaba comercializando, es que debe responder de los daños causados.

Y no existe duda de que se ha producido un daño pues lo invertido inicialmente fueron 30.000.- €, y el importe obtenido tras el canje obligatorio en acciones y la oferta de adquisición de las acciones de nueva emisión han sido 25.020.- €, por lo que la actora ha sufrido una pérdida de los 4.980.- € que reclama.

En consecuencia debe ser estimada la demanda, sin que los intereses percibidos produzcan enriquecimiento injusto para la actora, quien de haber suscrito un depósito sin duda hubiera percibido cantidades por tal concepto durante esos años. Y se debe condenar a la demandada al abono de los intereses legales desde la presentación de la demanda, así como al pago de las costas de la primera instancia.

QUINTO.-Por todo lo anterior, debe ser estimado el recurso planteado, revocada la resolución recurrida, sin condena en costas del recurso ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

ESTIMO el recurso planteado por la representación de Doña. Enma , REVOCO la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers, el 20 de mayo de 2014 , y condeno a NCG BANCO S.A. al resarcimiento por los daños y perjuicios causados a la actora al pago de la cantidad de 4.980.- €, así como los intereses legales desde la interpelación judicial, y las costas de la primera instancia, y ello sin imposición de las costas del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.