Sentencia Civil Nº 145/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1041/2014 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 145

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

D. José Antonio Córdoba García

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a nueve de Abril de dos mil quince

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 707 del año 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1041 del año 2014, a instancia de D. Mario , Dª Araceli , D. Roman Y D. Jose María , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Gema Agudo Casero, y defendidos por la Letrada Dª Ana María Borras Cuartero; contra D. Juan Francisco , representado en la instancia por el Procurador D. Manuel López Palomares y en esta alzada por la Procuradora Dª Asunción Santa Olalla Montañés, y defendido por el Letrado D. Rafael Luque Moreno, D. Baldomero representado en la instancia por el Procurador D. Manuel López Palomares, y defendido por el Letrado D. Juan José Lanzas Marín, y D. Diego , representado en la instancia por el Procurador D. José R. Carrasco Arce, y defendido por el Letrado D. Francisco Miguel Ramos González.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo con fecha 1 de Septiembre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTEla demanda presentada por Mario , Araceli , Roman y Jose María .

DECLARO QUE Baldomero Y A Juan Francisco HACERSE CARGO Y TOMAR A SU COSTA EL PAGO DE TODAS LAS REPARACIONES NECESARIAS PARA CORREGIR DEFECTOS CONSTRUCTIVOS EXISTENTES EN AMBAS VIVIENDAS, EN EL SEMISÓTANO DE LAS MISMAS POR LOS PROBLEMAS DE IMPERMEABILIZACIÓN.

CONDENO A Baldomero Y A Juan Francisco ESTAR Y PASAR POR LAS ANTERIORES DECLARACIONES, A HACERSE CARGO Y TOMAR A SU COSTA EL PAGO DE TODAS LAS REPARACIONES NECESARIAS PARA CORREGIR LOS DEFECTOS CONSTRUCTIVOS Y CORREGIR LOS PROBLEMAS DE IMPERMEABILIZACIÓN, QUE EXISTEN EN ÉSTOS MOMENTOS, O TOMEN CAUSA DE LOS DEFECTOS DE CONSTRUCCIÓN EXPRESADOS, EN LAS VIVIENDAS DEL ACTOR, Y SATISFACER LA INDEMNIZACIONES INDICADAS EN EL INFORME PERICIAL DE Maximo PRECISAS PARA SUBSANAR O INDEMNIZAR DEBIDAMENTE LOS DEFECTOS QUE DETERMINE EL INFORME PERICIAL DE Maximo Y A LAS COSTAS CAUSADAS A SU INSTANCIA Y LAS COMUNES POR MITAD.

ABSUELVO A Diego , DE TODOS LOS PEDIMENTOS DEDUCIDOS EN EL SUPLICO DE LA DEMANDA Y CONDENO A COSTA A Mario , Araceli , Roman y Jose María '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por el demandado, D. Juan Francisco , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Mario , Dª Araceli , D. Roman y D. Jose María , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Abril de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.

ACEPTANDO parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia que estimando parcialmente la demanda condena solidariamente al arquitecto superior y arquitecto técnico a reparar los defectos constructivos existentes en las viviendas de los actores por problemas de impermeabilización y satisfacer las indemnizaciones precisas a tal fin, absolviendo al demandado como constructor, al quedar acreditado que fue contratado como albañil por el actor D. Mario , en calidad de promotor-constructor, interpone recurso de apelación el arquitecto técnico Sr. Juan Francisco , basado en los siguientes motivos: primero, falta de legitimación activa de Dña. Araceli , D. Roman y D. Jose María , ostentando legitimación únicamente D. Mario para ejercitar la presente demanda por responsabilidad contractual al haber sido él quien contrató a los técnicos, lo que conlleva la desestimación de la demanda ejercitada por aquellos, y la imposición de las costas causadas; segundo, habiendo considerado acreditado la sentencia que el constructor fue el propio actor Sr. Mario y por tanto siendo los daños responsabilidad por partes iguales y de manera solidaria de arquitecto superior, arquitecto técnico y constructor, la tercera parte del coste de la reparación debe ser soportada por el constructor-actor condenando sólo a los técnicos a las dos terceras partes; tercero, en relación a la causa de los daños y límite de responsabilidad, alega que si el perito judicial, cuyo informe acoge la juzgadora, concluye que en el proyecto no estaba contemplada la impermeabilización para las zonas en las que se producen filtraciones de agua en el semisótano, constituye un enriquecimiento injusto para el actor promotor que los técnicos paguen una unidad de obra, como es la impermeabilización, que si se hubiera previsto en el proyecto y ejecutado hubiera debido pagar el promotor, por lo que corresponde a éste hacerse cargo del 30 % presupuestado, solicitando en definitiva que se condene a reparar las deficiencias conforme al informe del perito judicial, pero determinando que la tercera parte de dichas deficiencias es de cuenta del actor y de las otras dos terceras partes restantes, el Sr. Mario responderá de un 30% y del resto solidariamente los arquitectos, sin imposición de costas.

Se opuso la parte actora al recurso, manteniendo la legitimación activa de los cuatro actores, al ser doctrina consolidada la perfecta relación entre las acciones ejercitadas de responsabilidad legal por defectos contructivos ex art. 1591 CC y art 17 LOE y por incumplimiento o cumplimiento defectuoso contractual ex art. 1124 y 1257 Cc , y oponiéndose a que se considere a D. Mario responsable en una tercera parte de las deficiencias, debiendo mantenerse la responsabilidad solidaria al 100% de ambos técnicos, conforme a la argumentación de la sentencia.

Segundo.-El primer motivo se centra en la legitimación activa para presentar esta demanda, que según el apelante sólo ostenta D. Mario al haber sido él quien como promotor contrató a los técnicos para la redacción del proyecto y dirección de las obras.

Ha de precisarse con carácter previo que como acertadamente ha resuelto la juzgadora se ejercitan dos tipos de acciones de responsabilidad acumuladas, la responsabilidad legal por vicios o defectos constructivos, fundada en el art. 1591 CC y la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), y la responsabilidad contractual que surge ex arts. 1101 , 1104 y 1124 Cc por incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, en este caso de prestación de servicios profesionales, como resulta de la exposición de hechos y fundamentación jurídica de la demanda, acciones que son compatibles, como así se declara expresamente en el art. 17, apartados 1 y 9 y art. 18,1, in fine, de la LOE , que deja a salvo expresamente las responsabilidades contractuales, en el sentido de que la responsabilidad legal por vicios o defectos constructivos opera sin perjuicio de aquellas, habiendo venido así a recoger la ley la doctrina jurisprudencial que interpretaba el art. 1591 Cc , además el art. 8 LOE al definir a los agentes de la edificación establece que sus obligaciones vendrán determinadas por los dispuesto en esta Ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención.

Por tanto, acreditado y aceptado que D. Mario , como promotor-constructor, contrató los servicios profesionales del recurrente D. Juan Francisco , Arquitecto Técnico, para la dirección de la ejecución de la obra en dos viviendas en La Toba de Santiago Pontones y que tras efectuar declaración de la obra nueva para su sociedad de gananciales, siendo su esposa Dña. Araceli , donaron a sus hijos, D. Emiliano y D. Geronimo la nuda propiedad de las mismas, reservándose el matrimonio el usufructo, no cabe duda que tienen legitimación activa para exigir responsabilidad por los defectos constructivos de que adolecen tanto los nudos propietarios como la esposa usufructuaria, en tanto es evidente su interés directo y legítimo en la defensa de su derecho de propiedad y usufructo.

La doctrina jurisprudencial es clara en cuanto a que la legitimación se identifica con la propiedad (y derecho de uso y disfrute) sobre el inmueble cuya reparación se interesa ( STS DE 23-04-2013 ), en tanto lo que se está denunciando son defectos constructivos en las viviendas, sin que se hayan planteado cuestiones relativas al propio contrato, de obra o de prestación de servicios profesionales, que sería el supuesto en el que el único legitimado sería el contratante.

Se rechaza así la excepción procesal de falta de legitimación activa, desestimándose el primer motivo.

Tercero.-Los motivos segundo y tercero cuestionan la condena solidaria de los dos técnicos, al considerar que el constructor, que ha resultado probado que fue el actor D. Mario , y no el codemandado Sr. Diego , albañil contratado por aquel, debe responder de la tercera parte del coste de la reparación, y de los dos tercios restantes, también debe hacerse cargo del 30 % del presupuesto por impermeabilización, pues dicha unidad de obra la hubiese debido pagar si se hubiera proyectado y ejecutado.

Parte el recurrente de una premisa falsa, cual es considerar que la sentencia ha considerado responsables a los dos arquitectos y al constructor, cuando según resulta claramente expuesto en el apartado de los elementos subjetivos de la responsabilidad, se imputan los defectos a la dirección de obra y por tanto se declara la responsabilidad de los dos técnicos, por la falta de vigilancia en la ausencia de impermeabilización, siendo condenados solidariamente ambos a la reparación, y absuelto el Sr. Diego , demandado como constructor, al quedar probado que trabajó como albañil contratado por el actor Sr. Mario (promotor constructor).

Ahora bien, si bien ello no nos puede llevar a concluir que el actor Sr. Mario está sujeto a responsabilidad y debe asumir su 30 % de responsabilidad, pues no se declaró tal responsabilidad en la instancia, sí es cierto que al no haberse realizado la unidad de obra de impermeabilización no ha abonado tal partida y se ha ahorrado tal coste, por lo que constituiría un enriquecimiento injusto para el actor que fuesen los técnicos los obligados a soportar el coste total de la reparación atinente a la misma, debiendo accederse así a la petición del apelante de que se deduzca de la condena el importe de tales unidades, y resultando del informe de valoración de reparación efectuada por el perito judicial, un presupuesto total de ejecución material de 21.710,26 euros, sin IVA, y la suma de las unidades de obra relativas a la impermeabilización asciende a 6.710,13 euros, la que sumada el 13% de gastos generales y el 6% de beneficio industrial (incluidos en aquel total) asciende a 7.985,04 euros, sin IVA, lo que constituye una cantidad aproximada al 30 % del presupuesto total (7.236,75 euros, sin IVA), como deducción solicitada por el apelante, en beneficio de ambos técnicos, al ser condena solidaria, y que debe asumir el actor constructor, el cual como tal debía saber que no se realizó esta partida y que por tanto no la ha abonado.

Se estima así parcialmente el recurso.

Cuarto.-Al estimarse el recurso parcialmente, conforme al art. 398.2 LEC , no se imponen las costas del presente recurso a ninguna de las partes.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Villacarrillo, con fecha 1 de septiembre de 2014 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 707 del año 2012, debemos revocarla parcialmente en el sentido de reducir la condena efectuada a D. Baldomero y D. Juan Francisco al pago de las dos terceras partes de las reparaciones necesarias para corregir los problemas de impermeabilización existentes en las viviendas de los actores, determinadas en el informe del perito judicial D. Maximo , manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas con el recurso a ninguna de las partes, y acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1041 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.