Sentencia Civil Nº 145/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 137/2015 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933886

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0229445

Recurso de Apelación 137/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1920/2012

APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000

PROCURADOR: Dña. CARMEN ARMESTO TINOCO

APELADO:Dña. Marisol

PROCURADOR: D. JUAN ANTONIO FERNÁNDEZ MÚGICA

SENTENCIA Nº 145

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a siete de mayo de dos mil quince.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1920/2012, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 , representada por la Procuradora Dña. CARMEN ARMESTO TINOCO y defendida por Letrado, y de otra, como apelada-demandante Dña. Marisol , representada por el Procurador D. JUAN ANTONIO FERNÁNDEZ MÚGICA y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/04/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid se dictó de fecha 08/04/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA Marisol representada por el procurador de los tribunales don Juan Antonio Fernández Múgica contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CALLE000 NUM000 DE MADRID, en rebeldía, DECLARO.

1.- Que la Comunidad de Propietarios demandada debe responder de los daños ocasionados en la vivienda de la parte actora, por ser consecuencia del incorrecto mantenimiento del edificio y,

2.- CONDENO a la citada comunidad de propietarios a llevar a cabo las obras de reparación del edificio que se detallan en los dictámenes periciales incorporados en las actuaciones como documentos 3 y 5 de la demanda a fin de evitar que sigan produciéndose filtraciones en la vivienda de la actora, con apercibimiento que en caso de no ejecutarlas en un plazo de 6 meses desde la firmeza de la presente resolución deberá abonar el importe de las mismas que asciende a 19.150 euros (sin IVA).

3.- Asimismo CONDENO a la Comunidad de Propietarios demandada a reparar los daños causados en la vivienda de la actora en la forma que se detalla en el dictamen pericial aportado como documento nº 5, apercibiéndole que en caso de no realizarlo en el plazo de 6 meses desde la firmeza de la presente resolución deberá indemnizar a la actora en la cantidad de 10.538,20 euros, importe a que ascienden tales reparaciones.

4.- Se imponen a la demandada las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 5 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida de 8 de abril de 2014, del Juzgado de 1ª instancia nº 26 de Madrid , dictada en el juicio ordinario nº 1920/2012, que coincidan con los actuales:

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Madrid, parte demandada permaneció en situación de rebeldía procesal durante la primera instancia, y en el recurso de rescisión de dicha sentencia, y subsidiariamente apelación, presentado el 11 de diciembre de 2014 , alega la indefensión procesal causada a dicha Comunidad por la presunta connivencia del anterior Presidente y beneficiario en parte de la sentencia D. Balbino , porque es copropietario de la vivienda del piso NUM001 ), escalera NUM002 , con la demandante, según consta en la Nota simple informativa del Registro de la Propiedad nº 9 de Madrid, unida a los folios 16 y 17 de autos. La duración del mandato de dicho Presidente se extiende desde el 19 de octubre de 2012 hasta el 16 de octubre de 2014, habiéndose presentado la demanda el 11 de diciembre de 2012, por la copropietaria al 50% de dicha vivienda Dª Marisol . Las comunicaciones judiciales con dicho Presidente, en representación legal de la Comunidad demandada, resultaron infructuosas por su falta de colaboración, no recogiendo los avisos de correo que le fueron dirigidos por la actora.

SEGUNDO.-Con arreglo al Auto nº 686/2014, de 16 de diciembre, folios 117 a 119 de autos, no procedió admitir la rescisión de sentencia apelada por no haber ganado aún firmeza, según se requiere por el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencias de 9-5-2011, nº 338/2011, rec. 28/2008 , 22-7-2014, nº 427/2014, rec. 34/2011 , y 17-3-2015, nº 152/2015, rec. 54/2013 , conforme a la interpretación del artículo 516 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo que, en principio, parece ir contra el principio constitucional de la seguridad jurídica ( artículo 9 de la Constitución Española ) de aquí que la jurisprudencia es restrictiva y entiende que los motivos que señala la Ley ( artículo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) deben aplicarse con prudencia y restrictivamente y sin obviar que son 'numerus clausus'.

TERCERO.-Por lo que se refiere al recurso de apelación de 2 de enero de 2015, folios 121 a 123 de autos, propiamente dicho, se reitera la solicitud de retroacción de actuaciones por la indefensión de que ha sido objeto la Comunidad demandada, con cita de los artículos 24 de la Constitución , 238.3 º y 240. 1º de la LOPJ , 459 y 465.2º de la LEC . En el escrito de oposición al mismo de 9 de febrero de 2015, folios 140 a 145 de autos, se alegó como hecho único la ausencia de indefensión para la parte contraria, y la inexistencia de pleito fraudulento, con referencia a la queja deontológica entre los abogados actuantes.

CUARTO.-La Sala entiende que según consta en su propio encabezamiento, folio 2 de autos, es innegable que la demanda iba dirigida a la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Madrid, en la persona de su Presidente D. Balbino , residente en el mismo edificio de la Comunidad, según el artículo 13.3º de la LPH . Y que los intentos del Servicio Común de Actos de Comunicación resultaron fallidos porque nadie quiso recoger los avisos remitidos al domicilio genérico del edificio, según consta a los folios 54 a 57 de autos, y 64 a 71, y a las direcciones averiguadas a nombre de D. Balbino . En consecuencia, la situación de supuesta indefensión procesal se produjo por culpa de la parte demandada, que incurrió en desidia para ser notificada por designar un destinatario que no resultó encontrado, pese a los numerosos intentos efectuados. En cambio, la Diligencia de Ordenación de 26 de septiembre de 2013, para la citación a la Audiencia Previa, y en la que se declaró en situación de rebeldía procesal a la Comunidad demandada, fue notificada al primer intento, mediante el acuse de recibo de 3 de octubre del 2013, grapado al dorso del folio 76 de autos, a D. Maximino , el padre de dicho Presidente, cuyo mandato aún duraba, en su domicilio: NUM002 escalera, piso NUM001 , de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Madrid. En la Audiencia Previa de 3 de abril de 2014 no compareció el Presidente de la Comunidad demandada, según consta en la Diligencia unida al folio 84 de autos.

QUINTO.-La supuesta desidia del citado Presidente sería reprochable según lo dispuesto en el artículo 13.3º de la LPH , por la propia Comunidad de Propietarios, en otro litigio separado del actual, por la actuación de D. Balbino , que resultó falta de la diligencia necesaria, a partir de la notificación de 3 de octubre del 2013, grapado al dorso del folio 76 de autos, porque dispuso de tiempo suficiente para recurrir dicha Diligencia de Ordenación de 26 de septiembre de 2013, antes de la Audiencia Previa de 3 de abril de 2014, sin perjuicio de solicitar la pertinente autorización, porque la doctrina jurisprudencial pese a reconocer que el Presidente de la Comunidad de Propietarios asume la representación orgánica de la comunidad declara que la actuación del presidente en defensa de aquella ha de autorizarse a través de un acuerdo adoptado válidamente en el ámbito de las competencias de la comunidad, ya que de conformidad con el artículo 13.5 de la Ley de Propiedad Horizontal es a la Junta de Propietarios a la que corresponde 'conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio de la comunidad. Asimismo la jurisprudencia es clara cuando exige que el acuerdo para actuar en juicio en defensa de los intereses de la Comunidad es requisito indispensable atribuido a la Junta de Propietarios - SSTS 11 de diciembre de 2000 (RC 3429/1995) EDJ 2000/44148 , 6 de marzo de 2000 (RC 1726/1995) EDJ 2000/1975 , 23 de diciembre de 2005 (RC 1844/1999 ) EDJ 2005/230423-. Por lo expuesto, se declara como doctrina jurisprudencial en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 EDJ 2011/251304 la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta'.

Para que fuera posible decretar la retroacción del procedimiento como se solicita en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, resulta presupuesto procesal indispensable la previa declaración de nulidad de actuaciones. Dicha premisa no concurre en este caso porque las actuaciones judiciales fueron correctas, tramitándose la demanda con arreglo a Derecho, sin que se hayan producido en este caso alguna de las causas de nulidad del artículo 225 de la LEC .

SEXTO.-En este sentido, y con relación al concreto supuesto que se somete ahora a nuestro enjuiciamiento, no puede desconocerse que es sobre la parte actora sobre quien recae el 'onus probandi', para acreditar la realidad de los hechos sobre los que se asientan sus pretensiones y la 'ficta confessio' constituye una facultad que los artículos 292.4 y 304 LEC , confieren al Juzgador para que, si la parte citada para el interrogatorio, pese al apercibimiento que se le haya hecho, no compareciere al juicio sin mediar previa excusa, el tribunal pueda considerar reconocidos los 'hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial'. Se trata como hemos dicho de una facultad discrecional -que no arbitraria- y que, como el ejercicio mismo de la potestad jurisdiccional en todas sus manifestaciones, se halla sometida a las exigencias de la lógica humana, al principio de proporcionalidad y al imperativo de la motivación. Como dice la doctrina tal facultad no puede ejercerse libremente por el juzgador en todo caso de incomparecencia del litigante cuyo interrogatorio se hubiera pedido, sino que, en armonía con la exigencia constitucional de que en ningún caso se produzca indefensión, se debe aplicar con ponderación y moderación, valorando en cada caso las circunstancias concurrentes, y evitando automatismos que puedan conducir a la indeseable arbitrariedad. Siendo además reiterada la doctrina jurisprudencial ( STC de 24 de noviembre de 1998 , por todas) que concreta que para que pueda prosperar se debe valorar dicha circunstancia junto con el resto del material probatorio disponible, de tal forma que si existen diligencias de prueba que permitan resolver el problema jurídico planteado, habrá que estar a su resultado y contenido, según las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, de 14-3-2007, nº 140/2007, rec. 309/2006 ; sec. 12ª, de 8-4-2008, nº 250/2008, rec. 624/2006 ; sec. 25ª, de 28-10-2008, nº 492/2008, rec. 789/2007 ; sec. 18ª, de 10-11-2009, nº 537/2009, rec. 513/2009 , y sec. 8ª, de 21-12-2011, nº 553/2011, rec. 216/2010 . Y, en su consecuencia, la sentencia recurrida debe ser confirmada, sin perjuicio de que posteriormente la parte demandada pueda agotar los recursos que el ordenamiento jurídico le dispensa en defensa de sus derechos.

La circunstancia de haber permanecido la parte demandada-recurrente en situación procesal de rebeldía durante la sustanciación del litigio en primera instancia veda, en puridad técnico-jurídica, el examen de cuestiones de fondo atinentes a la 'res in iudicio deducta', integradas no por la contraprueba de los hechos constitutivos invocados por la actora, sino por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes, en la medida en que no fueron invocados oportuna, formal y tempestivamente en el escrito alegatorio de contestación a la demanda, al haber dejado transcurrir el plazo conferido para su formulación. En él hubiera debido exponer dicha parte demandada todas las cuestiones que considerase de relevancia para la resolución del litigio. El principio de preclusión impide que puedan ser introducidas con posterioridad temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE ). Sobre este particular, ha de indicarse que, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano «ad quem» a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio «pendente apellatione nihil innovetur»'SS.T.S. de 6 de marzo y 23 de junio de 1984, 20 de mayo de 1986 EDJ 1986/3325, 21 de abril y 4 de junio de 1993, entre otras', y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado. Esta circunstancia impide el análisis de las cuestiones de fondo suscitadas en esta alzada, según el criterio de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, fijado en su sentencia de 20-7-2006, nº 498/2006, rec. 275/2006 , entre otras.

En cuanto a la rebeldía de la Comunidad demandada es sólo imputable a la misma porque también es responsable de la actuación de sus cargos representativos por 'culpa in eligendo', si bien podrá resarcirse de la pretendida negligencia del Presidente citado en otro litigio. Y tampoco cabe apreciar la indefensión que por la misma se alega pues es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, seguida entre las más recientes, por la STC -Sección 3- del 24 de febrero de 2014 (Recurso 6919/2011 ), a cuyo tenor no se coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el derecho fundamental de defensa cuando la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia, si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, 'no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido, es justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 (EDJ 1999/36643 ); y 182/2000, de 16 de mayo , FJ 5)' ( STC 268/2000, de 13 de noviembre , FJ 4 (EDJ 2000/37187)). Ello no sucedió en el presente caso en el que la demandada no compareció en autos dentro del plazo concedido al efecto tras haber sido debidamente emplazada, mediante la Diligencia de Ordenación comentada de 26 de septiembre de 2013, para la citación a la Audiencia Previa, y en la que se declaró en situación de rebeldía procesal a la Comunidad demandada, fue notificada al primer intento, mediante el acuse de recibo de 3 de octubre del 2013, grapado al dorso del folio 76 de autos, a D. Maximino , el padre de dicho Presidente, cuyo mandato aún duraba, en su domicilio: NUM002 escalera, piso NUM001 , de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Madrid. En la Audiencia Previa de 3 de abril de 2014 no compareció el Presidente de la Comunidad demandada, según consta en la Diligencia unida al folio 84 de autos. Todo ello, con arreglo a la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, sentencia de 21-11-2014, nº 406/2014, rec. 678/2013 . Por cuanto antecede, sólo cabe desestimar el presente recurso y confirmar en su integridad las sentencias contra las que se ha apelado.

SÉPTIMO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso, con pérdida del depósito para recurrir ( D. A. 15ª de la LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Madrid, contra la sentencia de 8 de abril de 2014, del Juzgado de 1ª instancia nº 26 de Madrid , dictada en el juicio ordinario nº 1920/2012, por lo que confirmamos la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, y pérdida del depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0137-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.