Sentencia Civil Nº 145/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 17/2014 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000017/2014

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 145

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a tres de junio de dos mil quince.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000875/2012, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE TORRENT (ANT. MIXTO 2), entre partes; de una como demandante-apelado DISTRIBUIDORES TÉCNICOS CONCESIONARIOS S.A. y como demandado-apelante Jesús Manuel , dirigidos respectivamente por el/la letrado/a D/Dª. JOSÉ VICENTE ROIG PECHUAN y Benito y representados respectivamente por el/la Procurador/a D/Dª ANA MARTÍNEZ GRADOLI y MARÍA LUISA FOS FOS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE TORRENT (ANT. MIXTO 2), con fecha 11 de julio de 2013, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Distribuciones Técnicos Concesionarios SA representado por el Procurador Sra Martínez contra D Jesús Manuel representado por el Procurador Sra Fos debo condenar y condeno a la referida parte demandada a abonar a la actora la suma de 27390,64 euros, más los intereses calculados conforme a la Ley 3/2004,sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 1 de junio de 2015 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada, D. Jesús Manuel contra la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda de juicio ordinario en reclamación de 46.635,99 euros, de los que acogió 27.390,64 euros, contra ella interpuesta por DISTRIBUCIONES TÉCNICOS CONCESIONARIOS S.A como importe de las facturas adeudadas a ésta por la primera por el precio del suministro de diversas mercancías en el curso de las relaciones comerciales que mediaron entre ambas, siendo también objeto de impugnación aquélla por la actora para que se de lugar al total de la suma por ella reclamada.

Se basa el recurso en lo siguiente: 1) Infracción de normas y garantías procesales con indefensión, según el art. 459 de la LEC y de sus arts. 265.1, 269.1 y 435 al fundarse la sentencia en los albaranes de entrega que no debieron ser admitidos al ser aportados en la audiencia previa y deber haberlo sido con la demanda lo que a su vez impidió a su parte proponer prueba pericial caligráfica para adverar que no era su firma la que obra en aquéllos; 2) Incurre en error en la valoración de las pruebas, de un lado, al no apreciar la prescripción de la acción siendo que la compraventa de autos es civil y no mercantil y debe regirse por el plazo de 3 años que regula el art. 1967.4 del CC pasado al interponer la demanda y no interrumpido al ser las facturas reclamadas de enero del 2006 a octubre del 2008 y tal demanda de 26-6-2012 y, de otro lado al no descontar de lo concedido por igual sentencia de dicha reclamación de ésta los abonos que algunas de ellas contienen, las que responden a albaranes no firmados y a aquellos en los que se niega su firma, al ser insuficiente a efectos de adverar la entrega de las mercancías a que éstos responden las testificales de los trabajadores de la actora.

La actora se opuso al recurso por los Fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia que le son favorables pero la impugna por su indebida valoración de las pruebas dado que la entrega de las mercancías aunque no se aporten albaranes, se ha probado por la testifical de lo que deriva que procede la estimación de todo lo reclamado en la demanda.

SEGUNDO.- Se,da por reproducida y acepta la fundamentación jurídica aplicada, por la juzgadora de instancia, fuera de lo que se expondrá a continuación en relación con los motivos del recurso los de la impugnación con revisión de las pruebas, actuaciones normas y doctrina aplicables tomando como premisas en lo que se refiere a la apelación y su ámbito, el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Por su parte en lo que se refiere también a la segunda instancia,es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

1)Primer motivo de recurso es el de que ha habido infracción de normas o garantías procesales .

-Como normas y doctrina aplicables citamos:

El Artículo 459 de la LEC que dice 'Apelación por infracción de normas o garantías procesales. En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

El Artículo 265 de la LEC '. Documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto.A toda demanda o contestación habrán de acompañarse. 1.º Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden...3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda...'.

El Artículo 269 de la LEC ' Consecuencias de la falta de presentación inicial. Casos especiales.1. Cuando con la demanda, la contestación o, en su caso, en la audiencia previa al juicio, no se presentara alguno de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que, según los preceptos de esta Ley, han de aportarse en esos momentos o no se designara el lugar en que el documento se encuentre, si no se dispusiese de él, no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos, excepto en los casos previstos en el artículo siguiente...'.

El Artículo 435 .' Diligencias finales. Procedencia. 1. Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas: 1.ª No se practicarán como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestación del tribunal a que se refiere el apartado 1 del artículo 429...'.

Según la jurisprudencia para decretar la repetida nulidad, se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, «a sensu contrario», no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril [RTC 198648]), y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836) ( SSTC 118/1983, de 13 de diciembre [RTC 1983118 ] y 102/1987, de 17 de junio [RTC 1987102]), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido; y c) que la nulidad de actuaciones, se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la Ley pues, como precisan las SSTC 75/1994, de 14 de marzo [RTC 199475], F. 2 y 166/1997, de 13 de octubre [RTC 1997166], F. 3)

-Examinadas las actuaciones de autos bajo el anterior prisma se entiende que efectivamente con la admisión en la audiencia previa de los albaranes de las facturas reclamadas con la demanda se vulneraron los arts. 265 y 269 de la LEC citados en cuanto que ,siendo el objeto de aquéllos adverar la entrega de las mercancías cuyo precio se reclama en ésta se trata de documentos en los que la actora funda su derecho y que se debieron unir a tal demanda sin que su aportación en la audiencia previa quede amparada por el apartado 1. 3º de la primera norma de que se hizo así por responder a lo alegado en la contestación a ella ,de un lado porque esa entrega es hecho constitutivo de la reclamación y,de otro porque derivando este juicio ordinario de un previo monitorio en el que en la oposición a él ya se cuestionaba la misma con esta segunda interpelación ya se debieron adjuntar sin necesidad de espera a ese momento posterior.

No pedida nulidad de actuaciones por la indefensión que ello ha producido a la recurrente no procede en sí y por quedar soslayada por el efecto de que lo que cabe es no valorar en la presente esa documental indebidamente admitida con lo cual la pericial que se intentó y se rechazó en ambas instancias por extemporánea deviene irrelevante.

2) Segundo motivo de apelación es la indebida valoración de las pruebas tanto en relación con desestimación de la prescripción de la acción como con la estimación de la procedencia de la reclamación de la demanda, cuyo no acogimiento total también es motivo de la impugnación de la actora.

A) Como normas y doctrina aplicables a este motivo citamos;

-El art. 217.2 de la LEC , impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

Sin embargo esta aplicación de dicho art. 217 y del criterio expuesto sobre la valoración de las pruebas se de hacer teniendo en cuenta la jurisprudencia que en estas reclamaciones basadas en facturas existe. Así, en estos supuestos en que la reclamación de la demanda se basa en facturas, si bien es cierto que éstas son documentos privados, emitidos por una sola de las partes y, por lo tanto, no puede tener plena eficacia probatoria, ello no impide, como de forma reiterada dice el Tribunal Supremo en relación con el artículo 1225 del Código Civil otorgarle la debida relevancia como tal documento privado, aunque no haya sido adverado, conjugando su contenido con los demás elementos probatorios obrantes en autos,aunque no por sí sólo. Esta eficacia, supeditada a su valoración conjunta con otras pruebas, debe ser además de interpretación flexible por las especiales características del tráfico mercantil, rapidez y masificación, que comportan que en la contratación haya de prevalecer el antiformalismo y la buena fe en su cumplimiento y ejecución como disponen los arts. 51 y 57 del Código de Comercio , al ser habitual en él,sobre todo en la compraventa y el suministro,que las partes no firmen ningún documento en el que se plasme la celebración del negocio jurídico, sino que, tras la entrega de la cosa vendida, que podrá o no dejarse ello plasmado en un albarán, el vendedor procede a emitir una factura por duplicado o triplicado, entregando una copia al comprador, procediendo éste a pagar su importe, bien en el mismo acto, lo cual es habitual en ventas en establecimientos mercantiles con consumidores finales del producto, bien en un momento posterior, en aquellos casos de relaciones mercantiles entre comerciantes, en cuyo caso será muy relevante tener en cuenta el sistema de contratación que han llevado a cabo las mismas.

-Es reiterada la jurisprudencia sobre la valoración de esas pruebas en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera. Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

De estas pruebas a valorar, respecto a las testifícales el art. 376 L.E.C dice que que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran. La sentencia de la AP de Guadalajara de 31 de octubre 2006 que, previamente analizando la invocada parcialidad de los testigos por razón de dependencia jerárquica, señala entre otras en sentencias de fechas, 30-12-2005 , 24-6-2003 , 24-6-2003 y 29-11-2001 , ya resultaba tradicional al amparo de la normativa procesal anterior la Jurisprudencia que declaraba que la circunstancia de que los testigos propuestos fueran empleados, amigos o incluso parientes de uno de los litigantes, no comportaba su incapacidad para declarar, dado que dicha condición podría suponer, a lo sumo, un interés indirecto, subordinado o dependiente, pero no el interés directo al que se refería el párrafo primero del art. 1247 C.C ., por lo que representaría únicamente la posibilidad de tachar al testigo, pero no su inhabilitación para testificar, Ss. T.S. 23-11-1990, 5-7-1991 y en semejantes términos 30-11-1991 y 28-10-1997, que concretaron que el interés directo a los fines mencionados ha de entenderse en el sentido de efecto de cosa juzgada de la sentencia, de modo que solo si esta va a afectar al testigo en su persona, bienes o intereses quedará este afecto por la causa de inhabilitación referenciada; habiendo precisado las mencionadas sentencias que la tacha de los testigos o la posibilidad de ser tachados no impide al Juzgador estimar en todo o en parte el valor probatorio de sus declaraciones, en análogos términos Ss. T.S. 12-11-1985, 16-2-1989, 1-6-1989, 10-11-1989; 20-7-1995, 12-6-1998, 12-11-1998, 17-11-1998, 21-12-1998).

Sobre la prueba documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice': 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica '. Por su parte el art. 334 LEC , dispone 'Si la parte a quién perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas,'.

El Artículo 316 de a misma LEC regula la valoración del interrogatorio de las partes y dice :'1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307'.

- Ya respecto la prescripción, la doctrina del T.S., abandonando la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la misma que venia siguiéndose hasta aproximadamente el último decenio e inspirándose en unos criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del C.C . más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los arts. 1969 , 1973 del C.C , el que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta Justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (SS.T.S. 8 de octubre de 1981, 31 de enero de 1983, 2 de febrero y 16 de julio de 1984, 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987). Esta construcción finalista de la prescripción, verdadera 'alma mater' o 'pieza angular' de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social. Consecuencia de todo ello, es que en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el 'animus conservandi', por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el 'tempus praescriptionis' incumbiendo aquella carga de probar ese abandono y esta interrupción a quienes los alegan (Ss.T.S. 17 de diciembre de 1979, 16 de marzo de 1981, 8 de octubre de 1982, 9 de marzo de 1983, 4 de octubre de 1985, 18 de septiembre de 1987, 14 de marzo de 1989, entre otras).

En los términos en que en la litis se plantea esta excepción este mismo Tribunal en su sentencia de 22-9-2004 Rollo 546/2004 en un caso similar dijo en sus Fundamentos ' SEGUNDO.-Esta Sala,sólo acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada,en lo que no se oponga lo que se expondrá a continuación,en relación con los motivos del recurso,analizando primeramente la prescripción. Así,tal citada resolución aplica el art. 1967-4 del C.C . que establece: 'Por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes '...4) La de abonar a los posaderos la comida y habitación y a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico'.La idea que preside el precepto ( SAP de Barcelona de 21-5-98, El Derecho 1998/15.643 es la de compra de cosas destinadas al consumo del comprador. Los presupuestos necesarios para su aplicación son los siguientes :a) Condición jurídico profesional del acreedor que de tener la cualidad de comerciantes. b) Ha de tratarse del precio de los géneros vendidos. c) En algunos casos la jurisprudencia ha entendido que esta prescripción se aplica sólo a las ventas al contado, lo que excluiría las ventas a plazos, pero este punto de vista, aún cuando puede tener algún fundamento en la historia del precepto, no tiene razón de ser en la actualidad y debe llegarse a la conclusión de que la prescripción trienal es aplicable a las ventas a plazos. Claro está que, en este supuesto, la prescripción tendrá por objeto cada fracción del precio a partir de su propio vencimiento. d) Es indiferente que se trate de mercancías que se entreguen de una sola vez, que se entreguen fraccionadas o por partes o que se realicen mediante suministro. Resulta por ello aplicable a los casos de suministros de agua, gas o electricidad, con la salvedad, ya puesta de relieve, de que cada porción del precio por cada porción del suministro tendrá su propia y específica prescripción. e) No se exige que la venta haya de realizarse en establecimientos, almacenes o tiendas abiertas al público, aunque alguna jurisprudencia menor así lo ha entendido. f) El último presupuesto se refiere a la condición personal del deudor, que no debe ser comerciante, o que siéndolo debe estar dedicado a tráfico distinto. Es decir, se aplica a las compras que puedan hacer los comerciantes para su propio consumo. Visto el segundo de los requisitos citados, es decir, que lo que se reclame sea el precio y, añadiendo, que no se comparte el criterio de la juzgadora de instancia de que la compra de prendas deportivas por la demandada como equipaje deportivo no se puede entender que lo es para el consumo de la misma como entidad deportiva si no que lo es como integrante del proceso productivo en que consiste un espectáculo deportivo, cabe rechazar la citada excepción de plano. En efecto, en la demanda se ejercita una acción personal en petición de que se cumpla lo pactado en un contrato para el caso de rescisión por su vulneración derivada de su resolución sin causa y antes del término pactado de contrario,para lo que su acuerdo X prevé una indemnización que es el objeto de la reclamación de aquélla y que sólo se cuantifica en relación con el precio pero sin implicar que se pida éste. Esta acción es obvio que,según reiteradísima juriprudencia, no está sometida a plazo especial si no al general de 15 años del Art.1964 del mismo CC , por lo que no habiendo transcurrido en el caso la prescripción se ha de rechazar de plano....' .

Por su parte Tribunal Supremo, Nº de Recurso: 4029/2001 , Nº de Resolución: 672/2008, en su sentencia de 09/07/2008 ,Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER sobre la misma prescripción en lo que nos afecta señala en sus Fundamentos 'SEGUNDO.- La sentencia dictada por la Audiencia Provincial se muestra conforme con las conclusiones obtenidas por la juzgadora 'a quo', la cual entendió que en el momento de ejercicio por el demandante de la acción de reclamación ante los tribunales ésta había prescrito, según opusieron los demandados, al resultar aplicable el plazo de prescripción de tres años del artículo 1967-4º del Código Civil , el cual había transcurrido ya con exceso al tiempo de la formulación de la demanda, pues el mobiliario cuyo precio se reclama se suministró durante los años 1988 a 1991 y la demanda fue interpuesta en fecha 21 de abril de 1999. Frente a ello, el primero de los motivos del recurso denuncia la vulneración del artículo 1964 del Código Civil en relación con los artículos 325 y siguientes, así como el 943, del Código de Comercio , y sostiene la calificación de compraventa mercantil en relación con el negocio jurídico del que nace la deuda cuyo importe se reclama, de la que se derivaría la aplicación de un plazo de prescripción más amplio que el propio de la compraventa civil de que se trata que según sostiene el actor sería, por aplicación de lo previsto en el artículo 943 del Código de Comercio , el de quince años establecido en el artículo 1964 del Código Civil . Las sentencias de esta Sala de 20 noviembre 1984 , 10 noviembre 1989 y 25 junio 1999 recuerdan cómo «entiende la doctrina científica más autorizada que la nota que caracteriza la compraventa mercantil frente a la civil es el elemento intencional, que se desdobla en un doble propósito por parte del comprador: el de revender los géneros comprados, bien sea en la misma forma que los compró o adecuadamente transformados, y el ánimo de lucro, consistente en obtener un beneficio en la reventa; de modo que la compraventa mercantil se hace no para que el comprador satisfaga sus propias necesidades sino para lucrarse con tal actividad, constituyéndose el comprador en una especie de mediador entre el productor de los bienes comprados y el consumidor de los mismos, una vez transformados o manipulados». En el caso, el empleo de los muebles adquiridos para quedar instalados en un complejo hotelero excluye la nota de especulación propia de la compraventa mercantil, que requiere la adquisición con ánimo de reventa y de obtención de lucro en la misma; por lo cual el contrato fue correctamente calificado como de compraventa civil con la consecuencia de resultarle aplicable el referido plazo de prescripción de tres años previsto en el artículo 1967-4ª del Código Civil , lo que conduce a la desestimación del motivo. TERCERO.- El segundo de los motivos discute la aplicación al caso el plazo de prescripción de tres años del artículo 1967-4º cuando, por el contrario, claramente se ajusta el supuesto enjuiciado a lo allí previsto y en tal sentido las sentencias de esta Sala de 10 abril 2003 y 12 mayo 2006 recuerdan cómo «ya las añejas sentencias de 14 de mayo de 1969 , como la de 30 de mayo de 1979 , declararon la aplicación del artículo 1967, 4º del Código Civil al supuesto de venta de cosas muebles por parte de vendedor comerciante a otro que se dedique a tráfico distinto del de aquél y estar excluido dicho contrato del ámbito mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 325 del Código de Comercio , ante la no reventa. Pues si el negocio fuera mercantil procedería la aplicación del artículo 1964 del Código Civil , con la prescripción genérica de quince años por la superioridad del texto civil ante la laguna del mercantil en este punto ( Sentencias de 14 mayo 1969 y 30 de mayo de 1979 , 12 de diciembre de 1983 , 3 de mayo de 1985 , y 30 de noviembre de 1988 )». Por último, el tercer motivo afirma la infracción de lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil por entender que se ha producido la interrupción del plazo de prescripción; cuestión que no aparece planteada ante la Audiencia Provincial que, en consecuencia, no se pronunció sobre la misma, sin que pueda traerse ahora 'ex novo' a la consideración de este tribunal, pues como reiteradamente ha señalado esta Sala el recurso se da contra la sentencia de apelación y por tanto no cabe exhumar cuestiones que no fueron planteadas por el recurrente en la segunda instancia ( sentencias de 26 noviembre 2001 , 5 julio 2005 y 30 marzo 2006 , entre otras muchas). Por otro lado las alegadas reclamaciones extrajudiciales ante la parte deudora que, según la tesis del recurrente, habrían interrumpido la prescripción por razón de lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil , no han quedado acreditadas en autos pues no se ha considerado su existencia en ninguna de las instancias, que han omitido cualquier mención sobre las mismas, lo que en todo caso se encuadraría en la determinación de los hechos mediante la oportuna valoración de la prueba cuya fijación queda para su ejercicio en las instancias sin que competa a estetribunal de casación...'.

B) Revisadas las pruebas y actuaciones con aplicación de la anteriores disposiciones y jurisprudencia lo que hay que determinar para analizar primero si concurre la prescripción de la acción es si la compraventa de autos es civil y no mercantil como se dice en el recuso de modo que debe regirse, por el plazo de 3 años que regula el art. 1967.4 del CC , pasado al interponer la demanda y no interrumpido, al ser las facturas reclamadas en ésta de enero del 2006 a octubre del 2008 y tal demanda de 26-6-2012

-La compraventa de autos de autos se hizo por la actora como comerciante dedicada a la venta y distribución para actividades de calefacción, refrigeración y acondicionamiento de aire, entre otros, al demandado en su calidad de fontanero como trabajador autónomo y lo fue, según se infiere del contenido de las facturas unidas a la demanda (documentos 54 a 70) de productos relacionados con esta actividad que, aunque luego no se revendían por él último se incorporan a ésta al usarlos en las instalaciones de fontanería que hace.

-Con esta adveración se ha de concluir con que la compraventa debatida es mercantil porque, aunque dicho demandado no tenga el propósito ni revenda los géneros comprados, sí que los incorpora a su proceso productivo con un ánimo de lucro, consistente en obtener un beneficio siendo su fin no que el mismo como comprador satisfaga sus propias necesidades sino el lucrarse con tal actividad, constituyéndose en una especie de mediador entre el productor de los bienes comprados y el consumidor de los mismos, una vez transformados o manipulados.

-En definitiva y como con un criterio lógico dice la sentencia de instancia al apreciar las pruebas, aun no existiendo 'reventa' (requisito esencial de la compraventa mercantil, según el propio art. 325), si la cosa adquirida se dedica al fin negocial o empresarial del comprador, es decir, al propósito de obtener, mediante su manipulación, un lucro (lo que se denomina 'consumo industrial empresarial'), la compraventa ha de calificarse necesariamente de mercantil como acontece en el supuestos examinado con la consecuencia final de desestimar la prescripción y este motivo de recurso al regir para este tipo de compraventa el plazo de 15 años que regula el art. 1964 del CC por remisión a él del art. 943 del CCom y no el de 3 años que regula el art. 1967.4 del primero.

C) Haciendo la misma labor revisoría sobre la valoración de las pruebas ya respecto del fondo de la reclamación de las facturas objeto de la demanda y, dando por reproducido lo dicho en el precedente sobre los criterios aplicables al efecto esta revisión se ceñirá al examen de aquéllas facturas y al del interrogatorio y testificales practicadas al haberse inadmitido en el primer apartado de la presente los albaranes aportados en la audiencia previa, sin perjuicio de lo que sobre ellos resulte de las anteriores pruebas, de lo que ya se infiere que no se comparte en un todo el iter seguido por la juez de instancia en esta labor por las siguientes consideraciones:

-Las facturas reclamadas son los documentos 1 a 53 de la demanda y como se han dicho datan enero del 2006 a octubre del 2008 y de ellas las aportadas como sus documentos 4, 16, 21, 26, 32, 45, 47 y 49 contienen abonos como admitió en su interrogatorio la Sra. Delfina legal representante de la actora, si bien su hermana que declaró como testigo y es encargada de la administración de ésta dijo que siendo el modo de la compra a crédito en el extracto del cliente se computan los cargos y se descuentan los abonos descuento que se ha hecho en el caso siendo el importe final de aquéllas lo debido por el demandado.

-Según las testificales de los Sres. Bernabe y Ezequiel , respectivos mozo y jefe de almacén de la actora, valoradas en su conjunto según la sana crítica y como único conocedores de los hechos como empleados de la misma y no tachados, la relación comercial entre las partes era de gran confianza por lo que a veces el demandado recogía, siempre sin abonarlo, el material en sus instalaciones por sí mismo o por medio de su hermano o de un operario y otras veces se le servia en obra, si bien a esa recogida a veces firmaban los albaranes algunos de los citados, otras veces no se firmaban o se hacía el pedido el teléfono y se enviaban luego pero que pese a ello esa entrega sí se hizo, dicho demandado mantiene una deuda entre 40.000 y 50.000 euros por la que no se le sirvió nada desde el 2010 e incluso llegó a hacer trabajos para dicha actora para disminuirla.

-Por su parte las testigos Sras María Rosa y Delfina , responsables de la administración y la primera la que abona las facturas y las contabiliza, corroboraron la anterior deuda y medio de cobro citado y manifestaron que las aportadas y reclamadas en la demanda no son originales por no conservar las del 2006 y que son las impresas luego del ordenador pero que están contabilizadas y declaradas.

-En vista de todo lo expuesto a lo que cabe añadir con gran relevancia probatoria el que no negadas por el demandado las relaciones comerciales con la actora no obra reclamación alguna de aquel a ésta en su dilatada duración por la falta de entrega de alguna mercancía, se entiende que la citada actora ha cumplido con la carga de probar que esta entrega de aquéllas cuyo precio reclama medió porque ,aún siendo las facturas que aporta documentos unilaterales suyos y no admitidos los albaranes que habitualmente la adveran, la misma se ha acreditado por las testificales citadas sobre la base de que en el contexto de esa relación de confianza que medió entre las partes es al igual muy habitual que no se documente con lo cual no es definitiva a estos efectos, ni la existencia, ni que estén o no firmados, ni la autoría de esta firma de tales albaranes.

TERCERO - De conformidad con todo lo expuesto, se desestima el recurso y se estima la impugnación y con ello se estima en un todo la demanda con condena a la demandada al pago de 46.635,49 euros más los intereses concedidos por la sentencia no objeto del primero y al de las costas causadas sin hacer expresa imposición de las de esta alzada ( Artículos 394 y 398 de la LEC ).

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Manuel y con estimación de la impugnación formulada por la de DISTRIBUIDORES TÉCNICOS CONCESIONARIOS SA, contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2013 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrente en autos de Juicio Ordinario nº 875-12, debemos revocarla y la revocamos, y en su lugar dictar otra por la que se estima íntegramente la demanda, con condena al pago de 46.635,49 euros y al de las costas confirmando en lo demás dicha sentencia.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION .-Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha.