Sentencia Civil Nº 145/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 74/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00145/2015

RECURSO DE APELACION 74/2015

S E N T E N C I A Nº 145

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a, treinta de Junio de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000214 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2015, en los que aparece como parte apelante, Gaspar , Maximo , COM.PROP. EDIFICIO000 , Jose Francisco , Amadeo , representados por el Procurador de los tribunales, Dª. REBECA VIRGINIA DE ANDRES BARUQUE, asistidos por el Letrado D. CARLOS GALLEGO BRIZUELA, y como parte apelada,

VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION S.A.U. e INMOBILIARIA ALLENDE EBRO SL integrantes de la CB DIRECCION000 , representados por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA JOSE VELLOSO MATA, asistidos por el Letrado D. ALEJANDRO MARTINEZ MANZANO, sobre acción dimanante de la Ley de Ordenación Edificación y otras, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 28 de Noviembre de 2104, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 214/2013 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: '

- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. De Andrés Baruque en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 de Valladolid , D. Jose Francisco , D. Gaspar , D. Maximo Y D. Amadeo contra Vallehermoso División Promoción SA, Inmobiliaria Allende Ebro SL integrantes de la C.B. DIRECCION000 debo:

- Condenar a esta últimas a que abonen solidariamente a la parte actora la suma de SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON TREINTA Y NUEVE EUROS. (78.474,39)

- Los intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial.

- Sin expresa imposición de costas'. Que ha sido recurrido por la representación procesal de Gaspar , Maximo , COM.PROP. EDIFICIO000 , Amadeo Y Jose Francisco , oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 24 de junio de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de la parte demandante Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 y otros, recurre en apelación la Sentencia de Instancia que estima parcialmente su demanda interpuesta frente a la mercantil VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCIÓN SAU e INMOBILIARIA ALLENDE EBRO SL integrantes de al CB DIRECCION000 , y condena a dichas demandadas a que abonen solidariamente a la actora la suma de 78.474,39 Euros mas intereses legales desde al interpelación judicial sin hacer expresa imposición de costas. Alega como motivos, en síntesis; Error judicial al fijar el importe de las indemnizaciones concedidas por omitir los conceptos complementarios y necesarios asociados a ellas (Gastos generales, beneficio industrial, IVA, medidas de seguridad en obra y licencias municipales); vulneración del principio de reparto de la carga de la prueba y de la correcta motivación al desestimar la partida indemnizatoria correspondiente 'zonas comunes pista de Padel'; e incongruencia omisiva al no resolver sobre la pretensión de intereses desde el acto de conciliación en cuanto a la suma de 46.962 Euros .Pide por todo se dicte nueva sentencia que revoque en parte la de instancia y amplíe la condena pronunciada a un total de 21.957,07 Euros con además el pago de los intereses de 46.962 Euros desde el 10 de abril de 2012.

Se opone a este recurso la parte demandada solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO Tres son las cuestiones que plantea la parte recurrente en discrepancia con la sentencia apelada y sobre las que exclusivamente debe pronunciarse entre Tribunal de apelación según dispone el artículo 465.4 de la Ley Procesal Civil .

Denuncia mediante la primera, que la Juzgadora de instancia incurre en un error objetivamente constatable al no incluir en tres de las partidas indemnizatorias que reconoce a la actora, parte de los gastos que sin embargo la propia sentencia reconoce asociados a los importes indemnizatorios (IVA, Beneficio Industrial, Gastos generales, medidas de seguridad y licencias municipales).

No le falta razón al recurrente, pues, basta leer los fundamentos de la sentencia apelada y particularmente lo razonado, a modo de conclusión en el primero de ellos, ultimo párrafo, que literalmente dice haberse 'aplicado en las periciales de una y otra parte el IVA correspondiente, al 21%, así como los gastos que suponen la ejecución de las obras cuya indemnización proceda' y ponerlo en relación con la forma en que cada uno de los peritos han presupuestado el coste de las partidas reparatorias (el perito de la actora, arquitecto Sr. Remigio , presupuesta de forma separada y completa cada una de las partidas, de modo que al coste de la ejecución material, añade un porcentaje por gastos generales-14%-beneficio industrial, 6%, medidas de seguridad 2,50 mas IVA, 21% y 5,50 de licencia de obras; mientras que el perito de la parte demandada cuantifica cada partida únicamente por el coste de su ejecución material PEM sin añadir los conceptos asociados, su porcentaje, que sólo añade a la cifra final resultante de todos los presupuestos de ejecución material obtenidos) para advertir, sin mucho esfuerzo, que efectivamente la Juzgadora de Instancia incurre en el error de cálculo que denuncian los recurrentes y concretamente en dos partidas; la correspondiente a humedades en planta sótano de la comunidad y en zonas comunes, (patologías en fachadas). En relación con estas partidas, al optar por la cuantía fijada por el perito Sr. Juan Manuel toma el coste de la ejecución material mas IVA, y omite el resto de conceptos asociados (gastos generales, beneficio industrial higiene y licencia) que claramente resultan procedentes, tanto por una elemental coherencia con la indemnización reconocida en cuanto al resto de las partidas presupuestadas según el perito Don. Remigio , como porque se trata de gastos necesarios para conseguir una integra y completa reparación de las defectos constructivos apreciados, y por ende, para calcular una justa indemnización por equivalencia, que es en suma de lo que se trata.

Consideramos por consiguiente correctos los datos y las operaciones aritméticas que a tal efecto plasma y explica la parte recurrente en su escrito de recurso, de modo que por lo que se refiere a la humedades en planta sótano de la Comunidad, resulta a su favor la suma de 11.933,34 Euros, diferencia entre la que le es reconocida por la sentencia apelada (22.723,69 Euros) y el coste total de reparación presupuestado en 34.657,03,Euros que se obtienen añadiendo a la ejecución material - PEM- ( 22.723,69 Euros) el 13% de Gastos Generales (2.954,08 Euros) mas 6% de beneficio industrial (1.363,42 Euros) mas 2,5% del PEM, medidas de seguridad en obra (568,09 Euros) mas IVA (5797,95) y mas 5,5 %del PEM (1.249,80 Euros).

Y respecto a las patologías en fachadas, resulta a su favor la suma de 1.144,93 Euros, diferencia entre la que le es judicialmente reconocida (2.751,45 euros ) y el coste total de reparación presupuestado en 4.196,38 Euros y que se obtiene sumando a la ejecución material (2.751,45 Euros) el 13% de Gastos generales(357,69 Euros) mas 6% de Beneficio Industrial (165,09 Euros ), mas 2,5% de PEM por medidas de seguridad en obra (68,79 Euros) mas 21% de IVA(707,03) y mas 5,5%PEM licencia municipal de obras(151,33 Euros).

Suman ambas partidas un total favorable a la recurrente, ascendente de 13.378,27 Euros (11.933,34+1144,93 ).

TERCERO. Y la misma suerte estimatoria ha de correr el segundo de los motivos del recurso, pues, una valoración conjunta y razonable de la prueba practicada sobre esta partida indemnizatoria, pericias fundamentalmente, pone claramente de relieve que el origen del deterioro y los daños apreciados en las paredes de la pista de padel, debe ser atribuido, no a un desgaste natural por el tiempo trascurrido desde su construcción y a la falta de mantenimiento, que afirma la Sentencia apelada siguiendo la pericia de la parte demandada, sino a una deficiente ejecución de la impermeabilización de dichas paredes colindantes con la tierra de un jardín en su mitad inferior, tal y como mantiene la parte recurrente, con apoyo en el informe elaborado por su perito, que a este respecto ofrece unas conclusiones, que la Sala, considera son técnicamente mas fundadas, razonables y ajustadas a la realidad.

Ante la aparición de unos daños como los descritos en una construcción reciente, la Promotora demandada tiene el deber ex artículo 217.3 LEC , de acreditar cumplidamente que la causa de tales daños es totalmente ajena a su esfera de responsabilidad y, como dice, obedecen a un incumplimiento por parte de la Comunidad demandante de la obligación de mantenimiento que le imponía el Libro de la Edificación. No ha conseguido sin embargo este efecto jurídico probatorio. No basta para ello la simple opinión expresada por su propio perito pues ha debido aportarse los particulares del citado Libro u otra prueba acreditativa de las concretas actuaciones de mantenimiento que la Comunidad estaba obligada realizar y no realizó con respecto a la pista de padel. Son muchos por el contrario los datos y argumentos que avalan la tesis mantenida por la Comunidad demanda y su perito, destacadamente; que las mismas humedades aunque fueran con menor intensidad ya fueron recogidas y descritas en otro informe elaborado tan solo tres años después de que finalizara la construcción; que en este informe ya se achacaba la causa de las mismas a una deficiente impermeabilización; que los bloques de mortero de cemento están aireados y por su propia naturaleza no permiten el efecto de la capilaridad y menos aun que se manifieste hasta la mitad de la pared o los dos metros de altura; y que razonablemente cabe presumir esa deficiente impermeabilización por el hecho de que las humedades se manifiesten en la mitad inferior de la pared de la pista, casualmente la que se halla en contacto con la tierra del jardín, y no en la mitad superior, que es la que debiera estar más degradada ( no es así) ante su mayor exposición a los factores naturales y meteorológicos (luz, viento agua de lluvia etc), según la tesis propugnada por el perito de las demandadas y la sentencia apelada.

Debe pues incrementarse la indemnización solicitada en el importe del presupuesto reparatorio fijado para esta deficiencia por el perito Don. Remigio , es decir, en la suma de 8.578,80 Euros.

CUARTO. Y por lo que se refiere al último de los motivos: abono de intereses por la suma de 46.962 Euros, desde al fecha del Acto de Conciliación celebrado entre las partes previo al procedimiento (10 de abril de 2012), no ha de correr peor suerte que los anteriores, pues, habiendo admitido las demandadas en dicho Acto de Conciliación, adeudar a la Comunidad demandante la suma indicada y habiéndose reconocido en este procedimiento una indemnización notablemente superior a la indicada (78.474,39 Euros +21957,07 Euros) y por conceptos, que aun con apoyo en distintos informes periciales, son sustancialmente coincidentes con los que allí fueron tenidos en cuenta, resulta de todo punto justificado el que en relación con aquella suma reconocida (46.962 Euros), liquida y determinada, el devengo de los intereses legales-moratorios se produzca no desde la interpelación judicial, cual genéricamente declara la sentencia apelada, omitiendo indebidamente una resolución particular sobre este pedimento de la demanda, sino desde la fecha de la citada conciliación, 10 de abril de 2012, tal y como pide la parte recurrente.

QUINTO. Estimamos por todo lo expuesto el recurso de apelación y revocamos la sentencia apelada en los términos que luego se dirá, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas por esta alzada habida cuenta el éxito obtenido por la parte recurrente, según dispone el artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación;

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 28 de Noviembre de 2014 dictada en autos de Juicio Ordinario 214/13A seguido ante el Juzgado de Primera Número 5 de Valladolid y REVOCAMOS PARCIALMENTE la meritada resolución con el fin de INCREMENTAR en la suma de 21.957,07 Euros (13.378,27 + 8.578,80 ) la condena impuesta a las demandadas (78.474,39 Euros) quienes además deberán abonar, por la suma de 46.962 Euros intereses legales desde el 10 de abril de 2012, MANTENIENDO Y DEJANDO SUBSISTENTES el resto de sus pronunciamientos y no haciendo especial imposición de las costas originadas por esta Alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.