Sentencia Civil Nº 145/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 467/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 467/2015-I

Procedencia: Juicio Verbal nº 1166/2014 del Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 145/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a quince de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal sobre desahucio por precario nº 1166/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona, a instancia de D/Dª. Consuelo , Jose Manuel , Marcelina E Virtudes , contra D/Dª. Amadeo E IGNORADOS OCUPANTES DE LA TERRAZA/TRASTERO DE LA CALLE001 NUM007 DE BARCELONA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Amadeo contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 26 de marzo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO:

Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Moscatel Vivet, en representación de Dª Virtudes , DNI: NUM008 ,D. Jose Manuel , DNI: NUM009 , Dª Enriqueta , DNI: NUM010 , Dª Marcelina , DNI: NUM011 , y Dª. Consuelo , DNI: NUM012 , DECLARO HABER LUGAR AL DESAHUCIO por precario del inmueble sito en Barcelona, CALLE001 nº NUM007 , cubierta (trastero/terraza).

En consecuencia, CONDENO a Amadeo , DNI: NUM013 a reintegrar la posesión de la citada finca, a disposición de la parte actora, apercibiéndole de lanzamiento si no lo verifica. Conforme al art. 704.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el lanzamiento que pueda practicarse afectará a todas las personas que hayan comnpartido o compartan la utilización del inmueble con el demandado, tanto a la fecha de la demnada como a la del lanzamiento.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Amadeo mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, los demandantes Dña. Virtudes , D. Jose Manuel , Dña. Marcelina y Dña. Consuelo , propietarios de varios pisos de la finca sita en la CALLE001 , nº NUM007 de Barcelona, ejercitaron acción de desahucio por precario contra D. Amadeo . Alegaron que el demandado era ex comunero de la finca, porque el piso NUM014 NUM015 había sido de su propiedad, pero fue vendido a unos de los actores, y que, pese a no tener ya título alguno sobre la finca, había ocupado desde 2013 un elemento común e instalado allí sus propias dependencias, aparte de que se había 'cableado' al agua y a la electricidad de la Comunidad; en concreto, alegaron que, sin el consentimiento o permiso de la Comunidad, se había acomodado en la cubierta del edificio, en un trastero allí situado, que transformó en su vivienda, dado que nunca devolvió las llaves de acceso a la finca y al citado trastero. Alegaron que actuaban en interés propio y en interés de la Comunidad de Propietarios, en defensa de los elementos comunes, y que una parte de los comuneros son familiares del demandado, que no habían actuado nunca contra él.

El demandado contestó y se opuso, y alegó, en primer término, la inadecuación del procedimiento, porque el tema tiene suficiente complejidad como cuestión relacionada con la LPH, al debatirse si hay acuerdos unánimes o adoptados por la mayoría de la Junta. Alegó que había cuatro trasteros más, cuyo uso privativo es de la familia Claudio Jacinto Amadeo Raimundo Celsa Tarsila desde 1994, cuando se construyeron, que la cubierta tiene dos zonas de terraza divididas en dos partes, siendo la delantera para uso de los que eran arrendatarios, y, posteriormente, para los propietarios actuales por compra a la familia Claudio Jacinto Amadeo Raimundo Celsa Tarsila , por lo que hay un reconocimiento tácito de mantener esa situación, existente ya cuanto solo había inquilinos, sin oposición alguna hasta julio de 2013. Alegó que en la Junta de 26 de febrero de 2014, el orden del día no estaba definido, y que podía ser impugnado el acuerdo adoptado. Alegó que el denunciante ante el Ayuntamiento no es demandante, y que no se trata de una vivienda, sino de un trastero con un lavadero, residiendo el demandado en otra finca, si bien accede allí el demandado cuando su hijo le facilita las llaves. Formuló falta de litisconsorcio pasivo necesario, respecto de la llamada al proceso de la hermana del demandado, Dña. Tarsila , y de su hijo D. Jacinto . También formuló falta de legitimación activa, porque no comparecer quien sería propuesto como testigo, y porque había un interés exclusivo de los actores, a fin de poder disfrutar de un trastero. Añadió que la resolución del Ayuntamiento había sido recurrida en alzada por el demandado, y que aportó documentación gráfica de la construcción de los trasteros, cuya existencia no se niega, sin que se clarifique qué vivienda, qué construcción existe, diversa de la ya realizada desde hace más de veinte años.

Las excepciones procesales de inadecuación de procedimiento y de falta de litisconsorcio pasivo necesario fueron resueltas en la vista, en el sentido de no apreciarlas.

La sentencia dictada fue estimatoria de las pretensiones de la actora, con imposición de costas al demandado.

El demandado interpone recurso de apelación contra la sentencia, y alega la infracción de los arts.217 , 316 , 317 , 319 , 320 , 326 , 334 , 348 y 376 de la LEC , en relación con la valoración de la prueba documental, testifical y pericial conforme a la sana crítica, en virtud de una valoración arbitraria de la prueba llevada a cabo en la sentencia recurrida, la cual ha dado lugar a la indebida aplicación de los arts.552-6, 553-1, 553-2.2, 553-9, 553-33, 553-41, 553-36 y 553-42 del CCC.

Los actores se oponen a dicho recurso.

SEGUNDO.- En primer término, alega el apelante que existe falta de concreción en el fundamento de derecho primero de la sentencia, puesto que la acción de desahucio ejercitada se presenta como por ocupación en precario del trastero descrito en el informe pericial aportado por los actores, no de la cubierta, pero la sentencia se refiere, en cambio, al trastero-terraza.

En concreto, la sentencia alude en ese fundamento de derecho a 'un espacio delimitado como terraza o trastero, situada en la cubierta de la finca', y, en el fundamento de derecho cuarto se alude a que 'con independencia de que ese 'trastero', situado en la cubierta del edificio (...) esté o no habilitado como vivienda, se trata de un espacio perfectamente definido'.

El objeto del procedimiento es, como señala el juzgador de primera instancia, el trastero, pero el trastero situado en la cubierta del edificio, que, según resulta de la demanda y de la documentación adjuntada (ver denuncia ante el Ayuntamiento de Barcelona y resolución dictada en el expediente administrativo abierto a consecuencia de dicha denuncia), ha sido acondicionado como vivienda mediante la realización de las oportunas obras, que el Ayuntamiento decidió calificar de ilegales, por cuanto que decide que 's'hauran de legalitzar amb la corresponent llicència d'obres d comunicat inmediat'.

Por lo demás, consta acreditado documentalmente que el arrendatario de uno de los pisos del inmueble ( NUM016 NUM015 ) presentó demanda contra la Comunidad de Propietarios, basada en la existencia de deficiencias en su piso, que, según dictamen pericial que aportó, provenían de la cubierta del edificio 'en donde además de estar en mal estado existe una construcción ilegal', la cual 'no solo no es originaria de la finca, sino que tampoco consta su existencia en el Registro de la Propiedad, siendo la última planta construida y legalizada la cuarta'. Y de la lectura de la contestación a la demanda presentada contra la Comunidad de Propietarios -para dar curso a la contestación, el propio demandado, quien aún era propietario, otorgó poder 'apud acta' por delegación del Presidente de la Comunidad -, resulta que la allí demandada adujo que 'no es propietaria del terrado de la finca, en cuanto que la persona que utiliza el terrado es D. Amadeo '; añadió que se trataba de un elemento común de uso privativo. Finalmente, las partes de ese procedimiento alcanzaron un acuerdo transaccional, en virtud del cual la Comunidad de Propietarios demandada se allanó a la demanda presentada en su contra y se comprometió a realizar las obras y trabajos solicitados de contrario.

Por lo tanto, la Sala considera que esa falta de concreción que se atribuye al juzgador de instancia en la sentencia recurrida carece de fundamento, cuando la propia Comunidad reconoció que el demandado ocupa el terrado o cubierta de la finca, no ya solo un trastero. Además, en el informe técnico municipal, se alude también a 'obres realitzades en la planta coberta d'us de trasters, d'enderroc d'envà'.

Como ponen de relieve los actores en su escrito de oposición al recurso, en la demanda ya se pidió la recuperación de 'la posesión de la finca sita en la CALLE001 , nº NUM007 , (Trastero/Terraza) de Barcelona'.

TERCERO.- En segundo término, el apelante impugna los fundamentos de derecho segundo, tercero y quinto de la sentencia recurrida, y reitera en esta alzada la inadecuación de procedimiento no apreciada en primera instancia. Insiste en que en el procedimiento se tratan únicamente aspectos de trascendencia incluidos en la normativa de la propiedad horizontal y normativa civil concordante, que exceden de la acción de desahucio por precario. Alega que la controversia radica, precisamente, en determinar quién ostenta el título sobre dichas entidades: los copropietarios, en base a un título de división horizontal anterior a la construcción de los trasteros, o quienes son herederos del constructor de los mismos con posterioridad al título de división horizontal, y que alegan vienen utilizando una serie de elementos comunes identificados como trasteros y parte de la terraza cubierta. Alega que no han sido admitidos como parte en el procedimiento quienes ostentan ese derecho de uso privativo (la hermana y el hijo del demandado), de modo que no han podido ejercitar sus derechos a la tutela judicial efectiva ( art.24 CE ), y no han podido alegar que ha operado la prescripción adquisitiva (usucapión). Y añade que la referencia a la situación fáctica existente, conforme a la cual los familiares de la familia Claudio Jacinto Amadeo Raimundo Celsa Tarsila que son copropietarios vienen utilizando privativamente los trasteros del edificio y parte de la planta cubierta desde hace más de veinte años, no se hizo con la finalidad de negar su condición de elemento común del edificio, ni tampoco para alegar la prescripción adquisitiva, sino que, cuando se hizo referencia a la situación fáctica consolidada, fue para reforzar la existencia de un acuerdo de Comunidad unánime (verbal), que posteriormente fue consentido tácitamente durante muchos años por el resto de copropietarios que se han ido incorporando a la Comunidad; la prescripción adquisitiva debería ser planteada por el resto de copropietarios, no por el demandado, cuando ya no es copropietario de la finca, pero podrían haberlo hecho en el procedimiento adecuado (procedimiento ordinario), así como verter otras alegaciones, como la vulneración de los actos propios de la Comunidad, el abuso por parte de esta última en el ejercicio del derecho, la vinculación o no de los trasteros con las viviendas de su propiedad, etc.

Sin embargo, la cuestión es que el demandado, aún perteneciendo a la familia Claudio Jacinto Amadeo Raimundo Celsa Tarsila , ya no es propietario de piso alguno, ni tampoco es arrendatario, etc., y que, como reconoce el apelante, los copropietarios interesados en hacer valer la prescripción adquisitiva podrían hacerla valer, pero no en el marco de un procedimiento verbal por precario, que se sigue, precisamente, contra el demandado, con fundamento, únicamente, en que no ostenta título alguno de ocupación en el sentido que prevé el art. 250.1 LEC .

La cuestión sometida a enjuiciamiento es susceptible de tratamiento en el procedimiento verbal de desahucio por precario, que, como se señala en la resolución recurrida, tiene en la nueva regulación legal la naturaleza de un procedimiento plenario, en el sentido que ya dijimos en la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2015 (Rollo 122/2015 ):

'El proceso de precario en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil es de tipo plenario, y no sumario cual sucedía bajo la anterior legislación, por lo que la doctrina de la inadecuación del procedimiento por cuestiones discutibles o complejas que excediesen del limitado objeto y marco sumario de entonces ya no es aplicable bajo la normativa actual, pudiendo por ello las partes utilizar los medios probatorios y plantear las cuestiones que sean pertinentes en defensa de sus pretensiones e intereses al objeto del precario en discusión'.

Por lo demás, tanto la hermana como el hijo del demandado citados en la contestación a la demanda intentaron personarse en el procedimiento, y la resolución de 5 de marzo de 2015 que, con acierto, denegó su intervención - alegaron para ello en un primer escrito ostentar un derecho de uso privativo sobre el trastero y sobre la terraza comunitaria, adquiridos cuando la familia Claudio Jacinto Amadeo Raimundo Celsa Tarsila era dueña de la totalidad del edificio, extendiendo tal derecho en escrito posterior a la familia Claudio Jacinto Amadeo Raimundo Celsa Tarsila en general- devino firme, puesto que no fue objeto de recurso alguno. Y no consta que tales personas u otros miembros de la familia Claudio Jacinto Amadeo Raimundo Celsa Tarsila hayan instado siquiera ese procedimiento encaminado a la declaración del derecho de uso privativo de un elemento común.

Añade el apelante que, además, se estaría infringiendo el art.249.2 LEC , al ser el asunto de cuantía superior a 6.000 euros, conforme a la tasación aportada con la demanda, al respecto de lo cual solo cabe decir que, aparte de que se trata de una alegación extemporánea, no alegada en su momento, el procedimiento de desahucio por precario se sigue por los trámites del juicio verbal, con independencia de su cuantía, por razón de la materia, tal y como prevé ex art.250.1.2º LEC , al disponer que '1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: (...) 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

CUARTO.- En tercer término, impugna el apelante el fundamento jurídico segundo de la sentencia en relación con la no apreciación de la falta de legitimación activa de los actores, excepción de fondo que, como tal, fue resuelta en la sentencia. Insiste también en que existe dicha falta, al hilo de la cual alude al uso exclusivo de lo que es objeto del procedimiento.

En concreto, alega que la argumentación que aparece en la sentencia al respecto es del todo contradictoria con el contenido de los documentos números 10 y 12 aportados por los actores, esto es, con el acta de Junta de Propietarios de fechas 8 de julio de 2014, aportado con la demanda, y con el acta de 26 de febrero de 2015, aportado por los actores en el acto de vista, respectivamente, puesto que, si se consideraba que los actores estaban legitimados activamente, no tenían por qué someter a votación el asunto en la Junta de 26 de febrero de 2015. Añade que lo que sucede es que el acuerdo de la Junta de 8 de julio de 2014 no fue impugnado en plazo por quienes estaban para ello legitimados, y que los actores dejaron caducar su derecho de impugnación y presentaron la demanda por actuar en su exclusivo beneficio. Echa en falta la valoración por parte del juzgador del acuerdo del acta de Junta de 8 de julio de 2014, pues aduce que los propios actores alegan, para justificar su legitimación activa, la legitimación propia de los titulares disidentes cuando se consideran perjudicados por el acuerdo de la mayoría (art.552-7.4 CCC). Alega que todo ello acredita que la acción ejercitada por los actores favorece a una parte de los propietarios, a una minoría, quienes nunca han tenido acceso a los trasteros y quienes, por 'vía indirecta', accederán a dichas dependencias, en perjuicio del derecho de uso privativo que venían disfrutando la mayoría de los copropietarios, con la autorización de la mayoría de los copropietarios, saltándose todas las normas de propiedad horizontal. Añade que el demandado no vive en el trastero, que no es una vivienda, por lo que la única finalidad de este procedimiento es saltarse los procedimientos donde discutir qué destino otorgarle.

En relación con la legitimación activa de propietarios individuales, señala la STS, Sala 1ª, de 30 de octubre de 2014 lo siguiente:

'No cabe, por tanto, entender sustituida la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre la legitimación de los propietarios individuales en régimen de propiedad horizontal para defender los intereses comunes en beneficio de la comunidad. Así lo puso de relieve el propio Tribunal Constitucional en sentencia núm. 115/1999, de 14 junio (Sala Primera ) cuando decía que « aunque en la práctica y como licencia del lenguaje, las comunidades de propietarios de un edificio constituido bajo el régimen de la propiedad horizontal dicen actuar como demandantes y como demandados a través de su presidente, en virtud de la llamada 'representación orgánica' que le reconoce el actual art. 13.3 LPH (antiguo art. 12 LPH ), en rigor son los propietarios del edificio, en cuanto propietarios constituidos bajo el régimen de la propiedad horizontal, los que actúan a través de la figura del presidente de la Junta de propietarios que ostenta 'ex lege' la representación de dichos propietarios en los asuntos que afectan a la Comunidad....» ; a lo que añade «así lo ha reconocido, por lo demás, la jurisprudencia civil, que, asimismo, ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada 'propiedad separada' ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar.....».

En tal sentido, esta Sala tiene declarado que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones , no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992).....»'

Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial, la Sala no comparte la argumentación vertida por la apelante, sino el criterio sostenido por el juzgador de primera instancia al no apreciar la falta de legitimación activa de los actores, partiendo también de la jurisprudencia sobre la materia.

Como se señala en la sentencia recurrida, a tenor de lo que tiene sentado la jurisprudencia, en términos generales, cualquier comunero tiene legitimación para el ejercicio de acciones en defensa de elementos comunes o que beneficien a la Comunidad, pero también, desde la perspectiva de los derechos individuales de cada demandante, cabe apreciar una legitimación activa para el ejercicio de la concreta acción entablada ex art.250.1.2º LEC , ya que la acción de desahucio por precario puede ser ejercitada 'por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'. Y los actores han justificado su condición de copropietarios.

Señala también la STSJ de Cataluña, Sala 1ª, de 1 de diciembre de 2011 lo siguiente:

'Los recurrentes al afirmar que (...) carece de legitimación activa lo que denuncian no es la falta de legitimación 'propia' sino la 'derivada', es decir, afirman que no la ostenta para actuar en beneficio de la comunidad defendiendo los intereses de 'toda' la comunidad -citando reiterada jurisprudencia que no permite actuar a un comunero al margen o en contradicción con los demás comuneros para instar una resolución contractual-. Sin embargo, resulta que (...) no actúa la legitimación 'derivada' -en nombre de la comunidad- sino la 'propia' en tanto que ejercita la pretensión establecida en el art. 552-7-4 CCCat como 'cotitular disidente' que se considera perjudicado por el acuerdo de la mayoría. Aun cuando ello repercuta en la comunidad de bienes integrada por (...) y los otros dos codemandados, personas físicas, lo definitorio para resolver -negativamente- la falta de legitimación activa denunciada es concluir que (...) actúa ejercitando su legitimación 'propia' como cotitular disidente que, por lo tanto, la tiene y ostenta contra el arrendatario (...) y las otras dos personas físicas'.

En este caso, como luego se verá, ni siquiera ha habido acuerdo de la Comunidad de Propietarios autorizando la ocupación por parte del demandado del espacio señalado en la demanda.

En cuanto a las Juntas de 8 de julio de 2014 y de 26 de febrero de 2015, el acta de la primera de ellas recoge la cuestión relativa a la ocupación de un elemento comunitario de forma no consentida y como vivienda habitual por parte del demandado, cuestión puesta de manifiesto por uno de los copropietarios, pero en sede de 'Ruegos y Preguntas', sin que estuviera previsto en el orden del día, de modo que no se adoptó acuerdo alguno al respecto. Consta, simplemente, en dicho acta que Dña. Celsa , D. Claudio y D. Raimundo , así como D. Carlos Daniel (55,02% de coeficiente de participación) han consentido dicha ocupación, mientras que los otros cinco comuneros muestran su disconformidad (44,98% de coeficiente de participación) 'con la ocupación de la terraza efectuada, por el ex-vecino Don Amadeo , consistente en la ocupación de un trastero que ha convertido en vivienda, sito en la terraza comunitaria. Y el señor Amadeo argumenta que no existe tal vivienda', por lo que, como alegaron los actores en la demanda, el demandado 'negó la mayor', en el sentido de que no ocupa una vivienda inexistente. Ello en contra de lo que resulta de los documentos antes señalados, como es el caso de la contestación a la demanda de la Comunidad de Propietarios en otro procedimiento judicial, y de lo que resulta del interrogatorio del demandado y de las declaraciones de los testigos, entre ellos, la hermana y el hijo del demandado.

En la sentencia se pone de relieve cómo las declaraciones de unos y de otros revelan la falta de títulos que justifiquen la utilización privativa del objeto del procedimiento, así como una sensación de indeterminación y de abstracción. Y este Tribunal comparte dicha valoración.

El demandado reconoció que ya no era comunero de la finca desde hace unos diez años, cuando puso la vivienda a nombre de su esposa, quien la vendió en 2013, pero añadió que siguió teniendo acceso a la finca, porque su hijo le entregó unas llaves; dijo haber seguido accediendo al trastero, por tener algunos libros, algún mueble y una mesa de despacho; dijo que no precisa autorización para ocupar el trastero, porque no lo ocupa; dijo que siempre tuvo electricidad y agua el trastero, que se cogía de su vivienda primero ( NUM014 NUM015 ), y luego del local nº 2, tras pactar con su propietario actual que pagarían a medias las facturas, aunque su hijo (propietario del NUM014 NUM017 ) tenía el uso exclusivo del trastero, porque el NUM014 NUM017 está alquilado, sin que el inquilino tenga el uso exclusivo del trastero, y añadió que podía haber cogido suministro de seis viviendas. A preguntas del juzgador, manifestó que, según su criterio, el trastero es una zona comunitaria, pero con uso exclusivo atribuido al piso NUM014 NUM017 , siendo su hijo quien paga la mitad de las facturas de agua y de electricidad.

Por su parte, su hijo, al declarar como testigo, manifestó que los trasteros de la finca los han utilizado siempre los miembros de la familia Claudio Jacinto Amadeo Raimundo Celsa Tarsila y los arrendatarios, teniendo el uso privativo ellos desde siempre, y que ellos disponen de las llaves, no otros propietarios. En concreto, dijo tener las llaves de los trasteros NUM016 y NUM018 , los cuales utiliza desde siempre, aunque reconoció no tener documento alguno al respecto, no constar en escritura alguna; dijo que solo sabía que eso lo hizo su abuelo, de quien heredó. Y reconoció que su padre va al trastero habitualmente, y que le pide las llaves.

Como señala el juzgador de primera instancia, el testigo habló de una situación genérica e indiscriminada de todos los trasteros a favor de toda la familia Claudio Jacinto Amadeo Raimundo Celsa Tarsila , pero mostró sus dudas acerca de que si su propiedad sobre el piso NUM014 NUM017 abarca la facultad de poseer en exclusiva ese concreto trastero, al no tener constancia documental.

Y la testigo hermana del demandado, Dña. Tarsila , tras reconocer tener interés en el pleito, por entender que lo que se pretende es una zona comunitaria pero de uso privativo, manifestó que utiliza los trasteros NUM015 , NUM017 y NUM014 , este último utilizado por un inquilino suyo (piso NUM016 NUM015 ). Dijo que los trasteros han venido siendo utilizados por la familia Claudio Jacinto Amadeo Raimundo Celsa Tarsila desde que se hicieron, sin que específicamente pertenezcan a un miembro de la familia, a un piso determinado, sino que 'todo era un poco de todos', por lo que también son suyos el NUM016 y el NUM018 , y reconoció no tener documento alguno que lo acredite. Dijo que su hermano, el demandado, no vive allí, si bien le dejan que utilice el trastero.

Como se interpreta en la sentencia recurrida, según la testigo, todos los trasteros pertenecerían a la familia Claudio Jacinto Amadeo Raimundo Celsa Tarsila de modo indiscriminado, y su utilización y atribución de uso obedecería a los acuerdos particulares entre ellos, sin especificar entre quiénes, y sin vincular de manera clara e individual cada trastero a vivienda alguna en concreto, siendo, en definitiva, todo de todos. Y viene a coincidir con el otro testigo en que no existe constancia documental.

En efecto, como resulta de la escritura pública de división en propiedad horizontal otorgada en fecha 18 de septiembre de 1984 por parte de D. Claudio , los ' ELEMENTOS COMUNES(...) Están constituidos por (...) la cubierta superior del edificio y, en general, por todo aquello que no sea de uso exclusivo de un solo propietario', de modo que cabe entender que el trastero situado sobre la cubierta del edificio donde han sido realizadas obras no legalizadas al tiempo de la demanda es un elemento común, sin que conste acreditado la atribución de un uso privativo.

Es cierto que, en el acta de notoriedad de 18 de septiembre de 2013, consta que D. Claudio construyó en 1994 sobre la azotea de la finca y sin licencia municipal 'las edificaciones que resultan del informe técnico adjunto (...) - Cuatro trasteros en la cubierta delantera, para uso de las viviendas que estaban alquiladas y de una estancia mayor comunicada con la cubierta trasera, para uso exclusivo de sus hijos y nietos de Don Claudio , con el objeto de guardar el mobiliario de dicha cubierta trasera y a la vez que pudiera ser utilizado como estudio o despacho'. También consta en dicho acta cómo el Notario declara público y notorios la existencia de esas edificaciones y la cubierta 'y que han sido utilizadas con continuidad por Don Amadeo y que en el momento en que se adquirieron las entidades registrales por los herederos y terceras personas, dichas edificaciones ya existían'.

Sin embargo, consta también que, al fallecer de Don Claudio , 'sus herederos aceptaron la herencia adjudicándose las entidades resultantes de la división horizontal', sin que nada aparezca en la escritura de aceptación de herencia de 29 de noviembre de 1995 acerca de ese 'uso exclusivo', porque, de hecho, nada constaba en su testamento. Como señala el juzgador de instancia, 'la omisión, en cualquier caso, sería imputable a D. Claudio , constructor de todo el edificio y otorgante de la escritura de división de propiedad horizontal, y de quien derivaría el derecho que el demandado pudiese ostentar'. Y, en efecto, como también se señala en la sentencia, en las situaciones de discordancia entre la realidad física de un inmueble y su situación jurídica, prevalece la calificación de carácter común de aquellos elementos no descritos como privativos.

En cuanto a que la finalidad de los actores sea, realmente, acceder a los trasteros, en perjuicio del derecho de uso privativo que venían disfrutando la mayoría de los copropietarios, con la autorización de la mayoría de los copropietarios, saltándose todas las normas de propiedad horizontal, cabe señalar que el hecho de que por la actora Sra. Virtudes y por otro propietario se comentase en la Junta de 25 de mayo de 2004 'que desearían tener un trastero en el Terrado' no desvirtúa lo expuesto, puesto que estaban en su derecho de hacer la solicitud; de hecho, el demandado manifestó entonces que estudiaría la posibilidad de instalar más trasteros de los hasta ahora existentes'.

No han sido realizados más trasteros, pero ello no es objeto del procedimiento. Y, en cualquier caso, los actores, quienes adquirieron los pisos conforme a la información obrante en el Registro de la Propiedad (principio de publicidad registral), pueden instar el desalojo de quien consideran que no ostenta título alguno de ocupación, tras haber 'recordado', además, al demandado en la Junta de 10 de diciembre de 2014, también en 'Ruegos y Preguntas', que 'la zona de azotea, incluidos todos los elementos que la integran, está calificada de uso exclusivo de los comuneros', y que 'bajo ningún concepto el Sr. Amadeo tiene autorización de esta comunidad para disponer, ni de la zona de la azotea, ni de ninguno de los elementos que la integran como uso privativo'. Estando presente el demandado en dicha Junta, en representación de varias personas de su familia, manifestó que los propietarios a los que representaba no estaban de acuerdo.

En cuanto a la Junta Extraordinaria de 26 de febrero de 2015, tuvo por objeto, precisamente, la 'VOTACIÓN PARA AUTORIZAR AL SR. Amadeo PARA HACER USO DE PARTE DEL TERRADO, QUE ES ELEMENTO COMÚN, QUE ESTÁ OCUPANDO COMO ELEMENTO PRIVATIVO Y DE SU USO EXCLUSIVO'. Y ello a partir de lo dispuesto en el art.553-43.1 CCC dispone: 'En el títol de constitució o per acord unànime de la junta de propietaris, es pot vincular a un o diversos elements privatius l'ús exclusiu de patis, jardins, terrasses, cobertes de l'immoble o altres elements comuns. Aquesta vinculació no els fa perdre la naturalesa d'element comú'.

Y a dicha Junta no asistieron los miembros de la familia Claudio Jacinto Amadeo Raimundo Celsa Tarsila , de modo que, siendo necesaria a tal efecto la unanimidad de todos los comuneros, no se concedió autorización al demandado a ocupar la zona ocupada, puesto que, en última instancia, no se acordó la vinculación a departamento privativo alguno. El acuerdo adoptado quedó firme, puesto que, finalmente, no consta haya sido objeto de impugnación, como ponen de relieve los actores en su escrito de oposición al recurso.

Respecto a que el demandado no vive en el trastero, que no es una vivienda, y que la única finalidad de este procedimiento es saltarse los procedimientos donde discutir qué destino otorgarle, se comparte el criterio del juzgador de primera instancia cuando da prevalencia al hecho de la ocupación del espacio objeto del procedimiento, constituya o no la vivienda habitual del demandado, quien, por lo demás, consta en autos fue allí citado para el acto de vista.

QUINTO.- En cuarto término, impugna el apelante los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia en relación con el cumplimiento de los requisitos concurrentes que exige la acción de precario.

Tras alegar que la acción ejercitada por los actores integra abuso de derecho y que es contraria a la buena fe, porque no les comporta beneficio alguno, alegó que el apelante no posee de forma material el trastero, que es utilizado con justo título por su hijo, quien le deja las llaves para que pueda depositar libros o algún objeto.

La Sala considera que partiendo de la premisa de que el uso que se viene haciendo de los trasteros por parte de los propietarios miembros de la familia Claudio Jacinto Amadeo Raimundo Celsa Tarsila , y que pudo venir funcionando sin problema mientras todos los pisos eran propiedad de dicha familia, no tiene reflejo registral alguno -incluido el uso del trastero que el demandado manifestó es de uso exclusivo del piso NUM014 NUM017 , propiedad de su hijo-, y con independencia de que sea o no vivienda habitual del demandado, es ocupado por él. Así resulta de la contestación a la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios en otro procedimiento, pero también de la citación positiva del demandado al acto de vista en el espacio objeto de litigio, de la declaración testifical de su hijo y de su hermana, y del interrogatorio del propio demandado, a tenor de lo anteriormente expuesto.

Señala la sentencia de esta Sección de 2 diciembre de 2015 (Rollo 785/2014 ):

'el desahucio por precario se apoya en dos requisitos: a) que el actor tenga un título en concepto de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho al disfrute de la finca y b) la condición de precarista del demandado, es decir, la ocupación del inmueble sin título alguno, ausencia ésta que ha de entenderse en un sentido amplio, comprendiendo tanto la ocupación sin título como en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, lo que supone, en definitiva, una ocupación por mera tolerancia o condescendencia.

La actora justifica ser la titular del pleno dominio de la finca objeto de este procedimiento (...)

A los demandados les correspondía probar la existencia de un título que les legitimara para ocupar la casa, y con la prueba aportada en segunda instancia, no han acreditado la existencia de un título válido que justifique la ocupación de la vivienda'.

La Sala estima que, frente al derecho de propiedad que ostentan los actores-apelados sobre el elemento común ('la cubierta superior del edificio y, en general, por todo aquello que no sea de uso exclusivo de un solo propietario'), en cuanto copropietarios, el demandado-apelante tiene la condición de precarista, puesto que no ostenta título alguno que legitime su ocupación de elemento común alguno.

Procede, pues, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Amadeo contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2015 por el magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Se declara la pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.