Sentencia Civil Nº 145/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1268/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

ROLLO NÚM.1268/2015

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia núm.5 de CÓRDOBA

Autos: Juicio Modificación Medidas Definitivas Núm.594/2015

SENTENCIA NÚM. 145/2016

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Doña Cristina Mir Ruza

MAGISTRADOS

Don Fernando Caballero García

D. Miguel Angel Navarro Robles

En Córdoba, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas Núm.594/2015, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm.5 de Córdoba, a instancias de DÑA. Emma , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Isabel Mª García Sánchez y asistida del Letrado D. Gonzalo de los Ríos Romero, contra D. Victor Manuel , que ha permanecido en situación procesal de rebeldía, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y en esta alzada parte apelante la Sra. Emma y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra.Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm.5 de Córdoba con fecha 15.10.2015 , cuyo fallo es como sigue:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. Emma representada por la Procuradora Sra. Isabel-María García Sánchez contra D. Victor Manuel , en situación de rebeldía procesal, sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 11 de diciembre de 2008, dictada en los autos número 945/2008 , modificada por sentencia de modificación de fecha 18 de diciembre de 2013, dictada en los autos número 745/2013, de este Juzgado que se mantiene en todos sus términos.

Sin pronunciamiento expreso sobre las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia la Procuradora Sra.García Sánchez, en representación de Dña. Emma , interpuso recurso de apelación y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, terminó interesando que se dicte sentencia por la que, revocando la del Juzgado de Primera Instancia, se estime íntegramente la demanda, acordando la privación de la patria potestad.

TERCERO.-Se han realizado los preceptivos traslados habiendo presentado escrito el Fiscal, adhiriéndose al recurso en el sentido de que quede en suspenso la patria potestad, y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado la deliberación el día 9.3.2016.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La acción ejercitada por Dña. Emma contra D. Victor Manuel pretende que, modificándose la precedente sentencia de divorcio dictada el 11.12.2008 , se prive al demandado del ejercicio de la patria potestad que -de forma compartida- ejerce sobre su hijo Jacobo , cuya adopción fue concedida por Auto de 26.3.2008, por considerar que no ha mostrado el más mínimo interés en su hijo.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda por entender que no hay causa grave y suficiente, sin que tampoco conste la existencia de hechos nuevos posteriores a la sentencia dictada cuando ya se pretendió modificar el régimen de visitas, al haber recaído sentencia denegando el régimen de visitas gradual el 18.12.2013 (Autos 745/2013).

La Sra. Emma muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que acoja en su integridad la acción ejercitada. Se alega infracción de los artículos 154 y 170 del CC y la existencia de error en la valoración de la prueba.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso por cuanto de la prueba practicada en juicio, en interés del menor y con el fin de no perjudicar el normal desarrollo en la vida del mismo por la relación con un progenitor con el que no ha mantenido relaciones en el último año por desinterés del propio padre, procede dejar en suspenso el ejercicio de la patria potestad.

SEGUNDO.-En cuanto a la privación o suspensión de la patria potestad debe indicarse que en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que 'la patria potestad está configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ). Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'.

El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste.

Nos en contramos, por tanto, ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada.

TERCERO.-En el caso de autos, la sentencia apelada desestima la demanda al no apreciarse causa grave y de suficiente entidad que aconseje la privación de la patria potestad, y considera que 'los hechos alegados en la demanda son apreciaciones subjetivas de la demandante, ideas propias sobre la supuesta intención del demandado'. Resalta que el Sr. Victor Manuel interesó el cumplimiento del régimen de visitas formulando demanda ejecutiva y que en el año 2013 formuló demanda de modificación interesando un régimen de visitas más amplio lo que para la Juzgadora 'pone de manifiesto que no hay dejación de sus obligaciones paterno filiales que sea permanente en el tiempo y grave'.

Verdaderamente sorprende (1) que se hable de meras 'apreciaciones subjetivas', (2) que no se hayan valorado otras pruebas que vienen a respaldar los hechos esgrimidos en la demanda y (3) que tampoco se haya analizado la conveniencia de acceder a la suspensión de la patria potestad interesada por la Fiscal en el acto de la vista, quien con carácter subsidiario interesó, al menos, la modificación del régimen de visitas.

El menor de edad Jacobo (nacido el NUM000 .2006, y que fue adoptado el 26.3.2008, folios 13 y 14), quedó al cuidado de su madre tras la separación de sus padres, pues el 25.9.2008 se firma el convenio regulador aprobado en la Sentencia de Divorcio de fecha 11.12.2008 (folios 17 a 23). Consta que el 19.6.2013 la Sra. Emma presenta demanda de ejecución de título judicial esgrimiendo que desde febrero de ese año el Sr. Victor Manuel ha impagado la pensión de alimentos, dictándose el 25.6.2013 auto de despacho de ejecución por la cantidad de 1.247'50 € de principal (folio 24). El 29.1.2014 el Sr. Victor Manuel le indica a la actora que si le devuelve la pensión de alimentos y le da 'lo suyo' se le acaba el problema que tiene. El 22.5.2014 le recuerda que 'hay 5 juicio pendientes, que también pueden ser negociables'. El 26.6.2014 se aprueba el inventario de los bienes que componen la sociedad legal de gananciales. El 4.7.2014 le indica que 'Quiero todo a la vez y desparecer de vuestras vidas' y el 17.10.2014 se produce la liquidación (folios 52) recibiendo el Sr. Victor Manuel 50.000 € (folio 64).

Es más, haciendo abstracción de los mensajes remitidos por el demandado, queda claro que el régimen de visitas no se está desarrollando. Ya la propia Juzgadora de Instancia, en su Sentencia de 18.12.2013 (Modificación de Medidas núm.745/2013 , folios 37 a 40) recoge 'que el régimen de visitas pactado no se ha cumplido por la relación conflictiva que hay entre ambos progenitores. Ambos favorecen con su actitud que la comunicación y relación de su hijo con el padre no sea fluida ni pacífica'. De hecho, en mayo de 2014 el Sr. Victor Manuel presentó demanda instando el cumplimiento del régimen de visitas esgrimiendo que no se había cumplido los días 31 de enero, 14 de febrero, ni el 14 ni el 28 de marzo. También obra en autos, el informe de la psicóloga Dña. Matilde del Centro de Salud Mental, fechado el 16.6.2014 en el que se indica que acudió el menor a consulta el 18 de febrero de 2014, remitido por su pediatra de Atención Primaria, y que le refirió que no deseaba ir con su padre y fue diagnósticado de 'trastorno de adaptación. Trastorno de ansiedad de separación' (folio 48).

Debe tenerse en cuenta que sea cual fuera lo que motivó que el Sr. Victor Manuel pretendiera que se diera cumplimiento al régimen de visitas, hay un hecho acreditado, cual es que a fecha de celebración de la vista llevaba el Sr. Victor Manuel más de 15 meses sin ver ni interesarse por su hijo. Así lo ha manifestado la Sra. Emma en el interrogatorio (minutos 1.05-9.45), y los testigos que han declarado. Confirmado Dña. Teodora (minutos 10.30-12.12) que el Sr. Victor Manuel ha manifestado que no era su hijo y que él tenía ya otra familia.

Pero es que este desinterés por el menor Jacobo queda patente con la actitud mantenida por el Sr. Victor Manuel tras recibir la demanda. Pese haber sido emplazado en su persona (folio 111) ha permanecido en situación procesal de rebeldía. Es más, fue citado a juicio (acuse de recibo al folio 128) con el apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podría determinar que se considerasen admitidos los hechos alegados y tampoco compareció. De hecho, la Fiscal interesó su interrogatorio.

Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. La patria potestad está concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere el cumplimiento de los deberes que de ella derivan ( SSTS de 18 octubre 1996 y 6 julio 1996 ). Cualquier limitación a su ejercicio debe estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor, en este caso del hijo. La privación, en cuanto sanción máxima debe reputarse excepcional por su gravedad y solo podrá acordarse en casos extremos y en protección del hijo común.

Por ello, no se advierten suficientes razones que obliguen, en beneficio del hijo común, a privar al padre total o parcialmente de la función de la patria potestad como la apelante pretende, pues no se ha acreditado peligro, perjuicio o perturbación para el hijo común, más allá de la pasividad, desapego o indiferencia del padre hacia él, por lo que no concurre en este caso causa jurídica relevante y determinante de su privación.

Ello no obstante, la constatación de la ausencia del padre y de su falta de interés en el devenir cotidiano del hijo dificultan gravemente el ejercicio conjunto de la potestad, por lo que su petición debe reconducirse (tal como expuso la Fiscal en el acto de la vista y ahora en el recurso) a la dificultad que el actual desapego paterno produce para el ejercicio conjunto de la potestad parental, por lo que procede acordar el ejercicio exclusivo de las funciones derivadas de la patria potestad a la madre, quedando en suspenso la patria potestad del padre, así como el régimen de visitas establecido a su favor pero no así la pensión alimenticia, que se mantiene por expreso mandato el art. 110 CC .

En efecto, no consta que la privación de la patria potestad sea la medida más adecuada para la consecución el interés perseguido (el beneficio del menor), existiendo otra, cual es la suspensión de la patria potestad, que permite alcanzar la misma meta sin el inconveniente que entraña la privación.

Se podría alegar que la suspensión del ejercicio de la patria potestad implica en realidad, por las notas de permanencia y subordinación a la remoción de la causa que la motivó, una verdadera privación, prevista en el art. 170 CC , sin embargo, ni semánticamente ni sustancialmente pueden equipararse ambas situaciones. Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 febrero 2015 , la suspensión supone que la patria potestad persiste, y como tal puede invocarla el menor, mientras que la privación comporta la idea de desaparición, por más que se pueda recuperar. No es lo mismo que se suspenda el ejercicio de la patria potestad para facilitar la realización de determinadas gestiones o, en general, superar las dificultades que derivan, desde el punto de vista judicial y administrativo, del hecho de la ausencia del padre, que se prive a éste de la patria potestad.

En conclusión, se otorga la exclusividad del ejercicio de la patria potestad a la madre (en su conjunto de funciones inherentes a la patria potestad), suspendiéndose el régimen de visitas hasta ahora vigente, sin perjuicio de lo que pueda acordarse cuando se alteren las circunstancias ahora vigentes y al amparo del Principio del 'favor filii', debiendo instarse por el Sr. Victor Manuel el correspondiente procedimiento de modificación.

CUARTO.-La especial naturaleza de los derechos que se ventilan en la presente litis conlleva la no imposición de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso deducido por la Procuradora de los Tribunales Dña.Isabel García Sánchez, en nombre y representación de DÑA. Emma , contra la Sentencia de fecha 15.10.2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.5 de Córdoba , recaída en los Autos de Modificación de Medidas núm.594/2015, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar se acuerda estimar parcialmente la demanda formulada por la Sra. Emma contra D. Victor Manuel , y modificando lo acordado en la sentencia de 11.12.2008 , sobre ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad sobre el menor Jacobo , acordamos en su lugar que será ejercida en exclusiva y en plenitud por Dña. Emma , suspendiéndose su ejercicio por D. Victor Manuel , quedando en suspensión, de igual modo, el régimen de visitas establecido a su favor hasta que se acredite en debida forma su plena aptitud para el ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad en relación con su hijo, y sin que proceda hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba reseñados en el encabezamiento.

E/.