Sentencia Civil Nº 145/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 562/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00145/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00145/2016

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a quince de abril de dos mil dieciséis.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 562-2015, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia , en los autos de procedimiento de divorcioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 135-2014, siendo parte:

Como apelante, la demandada DOÑA Modesta , mayor de edad, vecina de Ferrol (A Coruña), con domicilio en la CALLE000, NUM000- NUM001, provista del documento nacional de identidad número NUM002, representada por la procuradora doña Noelia Núñez López, y dirigida por la abogada doña Paula Mosteiro Rodal.

Como apelado impugnante, el demandante DON Clemente , mayor de edad, vecino de Porto do Son (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000, lugar de DIRECCION001, AVENIDA000, NUM003, provisto del documento nacional de identidad número NUM004, representado por la procuradora doña Raquel Iglesias Regueira, y dirigido por el abogado don José-Ramón Santos Calo.

Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.

Versa la apelación sobre cuantía de alimentos de hijo común menor de edad, régimen de visitas y gastos.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 19 de junio de 2015, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio formado por D. Clemente y DÑA. Modesta, con la adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, Dña. Modesta, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se atribuye a D. Clemente el régimen de visitas que a continuación se indica:

Régimen de fines de semanaalternos con pernocta desde las 11, 30 horas del sábado hasta las 20: 00 horas del domingo.

Vacaciones: Régimen especial para las vacaciones de verano del año 2015 por ser el primer año y para facilitar la adaptación del menor el reparto efectuará semanalmente, correspondiéndole la primera semana del mes de julio de 2015 al padre y así sucesivamente.

Régimen general: Podrá el padre tener en su compañía a su hijo menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, comenzando el cómputo de tal periodo desde la fecha de vacaciones hasta reintegro al colegio. De tal modo que para las vacaciones de verano se establecen dos períodos, uno primero que comienza con la fecha de vacaciones escolares y se prolonga hasta final del mes de julio y uno segundo, que se inicia el día 1 de agosto y se prolonga hasta el reingreso al colegio. Para las vacaciones de Navidad se establece un primer periodo desde el día 23 a 30 de diciembre y un segundo periodo desde el día 31 hasta el día 7 de enero. Para las vacaciones escolares de Semana Santa se establecen dos períodos de disfrute, uno primero de sábado a miércoles y un segundo de jueves a domingo. En todos los casos dicho periodo comienza a las 11 horas del primer día de disfrute y se prolonga hasta las 20:00 horas de su finalización. En todos estos supuestos corresponderá la elección del periodo de disfrute a D. Clemente los años pares y a Dña. Modesta los años impares.

Los gastos derivados de la entrega y recogida del menor al domicilio materno serán sufragados por ambos progenitores.

3.- Padre, D. Clemente, deberá abonar en concepto de pensión de alimentos 180 euros para su hijo. El importe fijado en este concepto deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale la madre y que serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

4.- Que los gastos extraordinarios que tengan su origen en las hijas común serán satisfechos en la forma siguiente:

a) los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes,

b) los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llega a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese para su inscripción marginal a los Registros Civiles donde consta inscrito el matrimonio, cuya separación o divorcio se acuerda, y a aquel en que constan inscritos los nacimientos de los hijos del mismo.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara testimonio a los autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, definitivamente juzgando en ésta instancia, lo pronuncio., mando y firmo, haciendo saber a las partes que contra ésta resolución, pueden interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, preparándolo, mediante escrito con firma de Letrado, en éste juzgado, en el plazo de veinte días desde la notificación de esta sentencia».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Modesta, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Clemente escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia apelada. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, si bien mostró su apoyo a algunos particulares de las medidas cuya modificación se interesaba.

No se constituyó por la parte apelante el depósito de 50 euros previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estar doña Modesta exenta de su constitución al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 28 de enero de 2014.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 18 de noviembre de 2015, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 23 de noviembre de 2015, siendo turnadas a esta Sección el 2 de diciembre de 2015, registrándose con el número 562-2015. Por el Letrado de la Administración de Justicia se dictó el 29 de diciembre de 2015 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Raquel Iglesias Regueira en nombre y representación de don Clemente, en calidad de apelado impugnante. Habiéndose reconocido a doña Modesta el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el Letrado de la Administración de Justicia libró oficio al Ilustre Colegio de Procuradores a fin de que se designase profesional en turno de oficio que asumiese la representación de doña Modesta, recayendo el nombramiento en la procuradora doña Noelia Núñez López. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 2 de marzo de 2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 12 de abril de 2016, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Don Clemente y doña Modesta contrajeron matrimonio el 30 de julio de 2011, fijando su residencia en DIRECCION001. Tienen un hijo, Salvador, nacido en NUM005 de 2012.

2º.-Doña Modesta se mudó a Ferrol junto con su hijo, donde viven sus padres, quienes le han cedido el uso de una vivienda de su propiedad. Trabaja para una empresa sita en As Pontes de García Rodríguez, percibiendo un sueldo de mil euros mensuales. Su horario de trabajo es de lunes a viernes de 10 a 19:30 horas, así como el sábado de 10 a 14.

3º.-Don Clemente continúa viviendo en DIRECCION001, en una vivienda arrendada que comparte con su nueva pareja y la descendencia de ésta. Trabaja como patrón de pesca en embarcaciones propiedad de su hermano, siendo remunerado con un sueldo fijo de 752 euros mensuales. Su horario de trabajo es de lunes a viernes, saliendo a la mar de madrugada y regresando por la tarde. En teoría el viernes por la tarde estaría en puerto, teniendo libre sábado y domingo.

4º.-Don Clemente promovió medidas previas de divorcio. Convocadas las partes a comparecencia, en lo que aquí afecta, ambas partes acordaron que aquél pasaría 275 euros al mes en concepto de alimentos para su hijo, y que podría verlo unas horas en sábados alternos en el Punto de Encuentro de Ferrol.

5º.-El 15 de abril de 2014 don Clemente dedujo demanda en procedimiento de divorcio, solicitando como medidas que se atribuyese a doña Modesta la guarda y custodia del hijo común, con un régimen de visitas estándar para él, ofreciendo unos alimentos de 150 euros mensuales.

6º.-Doña Modesta solicitó unos alimentos de 300 euros, que el régimen de visitas no incluyese pernoctas mientras no se acreditase que el demandante no consumía sustancias estupefacientes, y que los intercambios se realizasen en un punto de encuentro.

7º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia fijando los alimentos en 180 euros mensuales, y estableciendo un régimen de visitas estándar con pernoctas, e intercambios en el domicilio de la madre, debiendo ambos progenitores sufragar los gastos de desplazamiento.

Contra dichos pronunciamientos se alzan parcialmente ambas partes, con matizaciones o discrepancias sobre aspectos accesorios que no se plantearon y solicitaron con un mínimo de detalle en la primera instancia.

A) Recurso de apelación interpuesto por doña Modesta:

TERCERO.- Cuantía de los alimentos .- En el primer motivo del recurso de apelación se discrepa de la sentencia apelada en cuanto fija la prestación alimenticia a favor del hijo en 180 euros, insistiendo en la pretensión de que se eleve a 300 euros mensuales. Reitera la parte los mismos argumentos vertidos en la primera instancia con fundamento en que don Clemente realmente tiene unos ingresos muy superiores a los 752 euros mensuales que figuran en las nóminas, que no es creíble que el patrón de pesca gane tanto como los marineros pese a su distinta responsabilidad, que en medidas provisionales se había fijado de mutuo acuerdo una prestación de 275 euros mensuales, y que cuando vivían juntos tenían gastos que superaban los ingresos declarados.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

1º.-La expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, tal y como establece el artículo 142 del Código Civil cuando se refiere a la obligación de prestarse alimentos entre parientes.

Así, el artículo 93 dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior. Los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no pueden mantenerse por sí mismos [ Ts. 2 de junio de 2015 (Roj: STS 2383/2015, recurso 2408/2014)] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

Estas disposiciones legales serían suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos. Sin embargo, cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil. La obligación para con los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad.

La obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los progenitores, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» [ Ts. 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 3877/2014, recurso 660/2013)]. Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 4438/2014, recurso 1983/2013), 26 de octubre de 2011 ( resolución 721/2011, en el recurso 926/2010), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 3591/2011, recurso 1027/2009), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)]; debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento [ Ts. 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014), 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014), 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013)].

La ruptura matrimonial o de convivencia de los progenitores no hace perder la relación de filiación, dando derecho al hijo a recibir alimentos de sus padres, y crea en éstos la obligación de prestarlos [Ts. 29 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5138) y 30 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10385)]. En los supuestos de colisión de intereses, el interés más digno de protección es el de los hijos [Ts. 21 de noviembre de 1986 (RJ Aranzadi 6574)].

2º.-Pese a la insistencia de la apelante, lo cierto es que no se acreditó que don Iván tenga unos ingresos superiores a los declarados oficialmente. Incluso el gestor que lleva la contabilidad y gestiones de los buques resaltó que habían sido años malos para la pesca, dando a entender que por llevar la burocracia de más pesqueros de ese porte en la zona era conocedor de la situación.

No puede darse una relevante consideración probatoria a que durante el poco tiempo que duró el matrimonio llevasen un ritmo de vida superior al que les permitirían los ingresos declarados. Pero se indicó que fueron subsistiendo a base de consumir los ahorros de épocas de bonanza anteriores, hasta que se hizo preciso acomodarse a unos ingresos fijos y rechazar seguir siendo remunerado a la parte o por quiñón.

Por último, tampoco puede sobrevalorarse que don Clemente aceptase en las medidas previas abonar unos alimentos de 275 euros. Son medidas provisionales, donde las partes pueden estar dispuestas a ceder en exceso en atención a que son medidas de una duración temporal limitada, prefieren un acuerdo rápido antes que celebrar la comparecencia, e intervienen otros múltiples factores. Baste poner en la misma balanza que don Clemente también aceptó ver a su hijo en el punto de encuentro, unas horas en la tarde de sábados alternos, sin posibilidad de salir de una sala. No parece muy probatorio que asumiese esa carga alimenticia cuando también se sometió a un régimen de visitas tan restrictivo.

3º.-No obstante, teniendo en consideración los ingresos de don Clemente, el nivel de vida relativo entre DIRECCION001 y Ferrol, y las necesidades reales de un niño de tan corta edad en cuanto al cambio frecuente de ropa por estar en edad de crecimiento rápido, alimentación más cuidada, guarderías, etcétera, debe considerarse como más adecuada la cantidad de doscientos euros mensuales (200 €/mes), y en tal sentido se estima parcialmente el motivo.

CUARTO.- Los gastos de entrega y recogida .- Solicita la apelante que los gastos derivados de los desplazamientos desde DIRECCION001 a Ferrol para realizar las visitas del menor sean sufragados en exclusiva por don Clemente, con fundamento en que así se venía haciendo y que si se reducían los alimentos de 275 euros a 180 euros no podía además imponérsele asumir la mitad de los gastos. Petición estimada en la sentencia que fue introducida en el acto del juicio de forma un tanto sorpresiva.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-En los supuestos en que los progenitores viven en distintas poblaciones se suelen plantear discrepancias sobre quién debe abonar los gastos que generan los necesarios traslados para ejercitar las visitas, así como quién debe recoger y en dónde a los menores. A tales cuestiones da respuesta la Sala Primera del Tribunal Supremo indicando que la solución debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia: 1. El interés al menor ( artículo 39 de la Constitución y artículo 92 del Código Civil); y 2. El reparto equitativo de cargas ( artículos 90. c y 91 del Código Civil). Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Y por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Es por ello que la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 (Roj: STS 2609/2014, recurso 2710/2012) estableció como doctrina jurisprudencial que «para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

(a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

(b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables».

Tal doctrina es reiterada, y aplicada ajustándola al caso concreto, en las sentencias de la misma Sala de 19 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4620/2014, recurso 1741/2013) y 19 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4923/2015, recurso 2724/2014).

2º.-El traslado de doña Modesta a la ciudad de Ferrol no se ha cuestionado en ningún momento que obedezca a una opción vital necesaria, en cuanto encuentra el apoyo personal y material de sus padres, y le ha permitido una rápida y ascendente reincorporación al mercado laboral que había abandonado durante el matrimonio, según se reconoció en el acto del juicio y advera la documental aportada. Ahora bien, es evidente que desplazamientos desde DIRECCION001 a Ferrol, y vuelta en el mismo día, con una duración aproximada de unas dos horas cada trayecto, con un recorrido superior a los 140 kilómetros, aunque gran parte del trazado sea por autopistas peaje o vías rápidas. El coste de combustible y peajes es relevante, como indicó uno de los testigos. No se trata de desplazamientos urbanos o de corto recorrido, que pudieran considerarse rutinarios e insignificantes económicamente, y que justificasen que la entrega y recogida se hiciese en el domicilio del progenitor custodio siguiendo una pauta acomodaticia. Es por ello que debe aplicarse la doctrina general establecida por el Tribunal Supremo, de tal forma se mantiene el pronunciamiento en cuanto a que se compartirán los gastos de desplazamiento para el intercambio del menor, sin perjuicio de la matización que se hará al examinar la impugnación.

QUINTO.- Vacaciones estivales .- La siguiente cuestión de la apelante se refiere a la forma en que se establecieron los períodos vacacionales de verano, con estancias prolongadas de mes y medio, solicitando que se adecúen a períodos de unos quince días alternos. Pretensión que apoya el Ministerio Fiscal y a la que se opone el otro progenitor.

El motivo debe ser estimado.

La práctica nos demuestra que en niños de tan corta edad, Salvador acaba de cumplir 4 años, estancias prolongadas con uno de los progenitores de más de 15 días seguidos se tornan en perjudiciales para el menor. Para un niño es un lapso temporal larguísimo, en un ambiente distinto al suyo habitual, y separado durante mucho tiempo del otro progenitor y esa rama de familia extensa (abuelos, tíos, primos), haciéndose tediosa, y acaba resultando insoportable para el menor. Por lo que sí debe regularse en períodos máximos de quince días.

SEXTO.- Horario de fines de semana .- Dada la postura adoptada en la primera instancia por la parte apelante, plantea ahora en esta segunda las dificultades que le generan la práctica totalidad de las medidas adoptadas, incluyendo que no se acomoda a su horario laboral de los sábados, pero ahora facilita otro horario laboral distinto al que mencionó en conclusiones. Ahora sostiene que su horario es de 9:00 a 18:00 de lunes a viernes, y los sábados de 10:30 a 13:30.

Las horas de intercambio se acomodarán en lo posible, teniendo en cuenta el lugar y días en que se harán, tomando en consideración también el contenido de la impugnación.

SÉPTIMO.- El punto de encuentro .- Con fundamento en que existen malas relaciones entre los progenitores y sus familias, y a la vista del contenido del informe emitido por el Punto de Encuentro sobre el desarrollo de las visitas, se insiste en que los intercambios se realicen a través del Punto de Encuentro de la ciudad de Ferrol.

La petición no puede ser atendida.

1º.-Es normal que existan malas relaciones iniciales en toda pareja que se separa. Muchas veces con una mala influencia familiar, que no ayudan precisamente a conciliar a las partes y restañar viejas heridas. No obstante, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la ruptura y que don Clemente tiene una nueva pareja, parece que es posible superar las diferencias, y mantener entre las partes una relación formalmente correcta al menos para recoger a Salvador. Tampoco parece preciso que exista una relación intensa para ese menester. Y no aparenta que las dificultades a superar sean mayores que las del común de las parejas en esa misma situación.

2º.-El intercambio institucional a través de un punto de encuentro debe considerarse como una anomalía, que viene dada por una situación peligrosa para la integridad del menor o del progenitor custodio, de tal forma que se precisa una supervisión objetiva de la situación. Y en todo caso es siempre una situación transitoria que está llamada a ser superada a corto o medio plazo.

La supuesta situación de peligro para el menor por la anterior dependencia de don Clemente ha sido descartada en la actualidad. Ni se insinúa que Salvador pueda correr algún peligro con su padre. Hasta el punto de que doña Modesta ya no se opone a las pernoctas, sino que solamente pretende que el intercambio se haga en el punto de encuentro.

En ningún momento se alude a la existencia de un riesgo por parte de doña Modesta, que pueda ser objeto de agresiones físicas o verbales, que pudieran insultarla o menospreciarla, y menos delante de su hijo. Ni siquiera refiere que se hable mal al niño de ella (situación que sí sería preocupante) o que de cualquier otra forma se pretenda enemistar o malmeter al niño contra su madre. Si aconteciere, al margen de las denuncias que puedan formularse, sería el momento de solicitar la modificación del régimen de visitas en cuanto a períodos y ejecución.

En esta situación no puede mantenerse una medida como es el intercambio en un punto de encuentro, que no deja de ser traumática para un niño que pese a no comprender sí percibe la rareza de la situación o la incomodidad de los adultos.

OCTAVO.- Los gastos de piscina .- En penúltimo lugar se introduce formalmente la pretensión de que se declare como gastos extraordinarios los derivados del abono que se paga para llevar al niño a la piscina, y por lo tanto que don Clemente tendría obligación de abonar la mitad.

El planteamiento no es atendible.

1º.-El recurso de apelación, aunque permite al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al Principio General del Derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur', a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al prescribir que el recurso ha de basarse en «los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia»), y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime; pues no es posible plantear con ocasión de un recurso tesis o problemas jurídicos que no fueron propuestos oportunamente en la instancia, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia [ Ts. 3 de febrero de 2016 (Roj: STS 91/2016, recurso 541/2015), 3 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5148/2015, recurso 1468/2014), 3 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3717/2015, recurso 1821/2013), 9 de julio de 2015 (Roj: STS 3223/2015, recurso 2511/2013), entre otras].

En la primera instancia lo único que figura es que doña Modesta, a través del personal del Punto de Encuentro, habría transmitido que llevaba el niño a piscina, respondiendo don Clemente que esas cuestiones las tratasen por mediación de los abogados. Ni en la contestación a la demanda, ni en el acto del juicio (pese a que rectificó su escrito de contestación), ni en las conclusiones (que irregularmente se presentaron por escrito) se realiza petición alguna de que se declare el gasto de piscina como gasto extraordinario.

2º.-Extraordinario es, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en sus tres primeras acepciones «fuera del orden o regla natural o común», «añadido a lo ordinario. Gastos extraordinarios Horas extraordinarias», y «Gasto añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etc.». Es el antónimo de «ordinario», que es lo «común, regular y que sucede habitualmente».

Aplicando estos adjetivos al concepto de gasto, supone, desde el punto de vista jurídico que «ordinario» serán los gastos previstos en los artículos 91, 93 y 142 del Código Civil. Es decir, aquellos de la vida diaria indispensables para el sustento, vestido, asistencia médica y educación del hijo. Calificativo de «ordinario» que la Sala Primera del Tribunal Supremo amplía a todos aquellos que los progenitores, durante la convivencia, hubiesen acordado que formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel económico que existía antes de la separación o divorcio [ Ts. 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 4437/2014, recurso 1935/2013) y 26 de octubre de 2011 (resolución 721/2011, en el recurso 926/2010)]. Es decir, lo que puede aparecer como extraordinario, superfluo o prescindible para algunos padres, para otros puede ser un gasto ordinario que forma parte de su estatus social.

Por otra parte, también se afirma por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en resolución que ha sido muy criticada doctrinalmente, que «son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos» (rechazando así los gastos de inicio del curso escolar, por ser periódicos y más o menor previsibles económicamente) [ Ts. 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 4438/2014, recurso 1983/2013)]. Por lo que conforme a este criterio, esos gastos no tendrían la consideración de extraordinarios.

No obstante, no es la apelación donde debe plantearse la cuestión por vez primera, sino comunicándoselo al otro progenitor, y en su caso acudiendo al sistema procesal de determinación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 776.4ª).

NOVENO.- Alimentos desde la demanda .- En último lugar solicita que la prestación alimenticia fijada en las medidas provisionales se devengue desde la presentación de la solicitud de tales medidas.

El motivo no puede ser atendido.

1º.-Cualquier cuestión que afecte a las medidas provisionales deberá ser solicitada en la pieza correspondiente. No puede ahora pretender alterarse con efecto retroactivo lo que no se pidió en su momento.

2º.-Las medidas se solicitaron por don Clemente, por lo que no puede condenársele a algo más gravoso de lo ofertado por él.

3º.-Se afirma que con anterioridad al auto que aprobó el acuerdo de las partes don Clemente ya venía abonando voluntariamente alimentos a su hijo.

DÉCIMO.- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

B) Impugnación formulada por don Clemente:

UNDÉCIMO.- Lugar de recogida .- En el primer motivo de la impugnación se alega la vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre los gastos de desplazamiento en las visitas, que se dejó recogida en el fundamento legal cuarto. Se indica que don Clemente tiene que realizar dos viajes de DIRECCION001 a Ferrol cuando va a recoger a su hijo, lo que supone unas ocho horas entre ida y vuelta; por lo que interesa que se reparta en el sentido que pregona la jurisprudencia: que él recoge a Salvador en Ferrol, y doña Modesta lo recibiría el domingo en DIRECCION001.

El motivo debe ser estimado.

Conforme a la doctrina jurisprudencial que se recogió anteriormente, deberá estarse en primer lugar al «deseable acuerdo entre las partes» en cuanto al lugar y forma de recogida y entrega del menor. Convención que no es aparentemente posible alcanzar en este momento. En por ello que debe entrar la norma subsidiaria preferente: don Clemente recogerá el niño en Ferrol, y doña Modesta deberá hacerlo en DIRECCION001. Pero dado que tras la entrega y recogida del niño queda un viaje de dos horas por delante, deberá adecuarse el horario.

DUODÉCIMO.- La recogida los viernes .- La segunda cuestión, que enlaza con la anterior y también con la pretensión de doña Modesta, es que debe establecerse un horario de entrega y recogida del niño que se acomode a los horarios de los padres.

El motivo debe ser estimado.

Es evidente que la entrega del menor en sábado por la mañana a las 11:30 horas es inviable, por cuanto la madre estaría trabajando. Solo podría hacerse si interviniese un familiar que realizase la entrega, pero no puede imponerse a personas que ni son parte en este litigio, ni tienen que asumir tal obligación, ni han sido oídas.

El segundo problema es que doña Modesta facilitó dos horarios laborales no exactamente coincidentes. El 26 de mayo de 2015 dice que el viernes por la tarde sale a las 7:30 horas (debe entenderse 19:30), y el 29 de julio de 2015 afirma que su horario del viernes finaliza a las 18:00 horas. La diferencia es importante.

No se advierte ninguna causa por la que el menor deba entregarse el sábado por la mañana, y no los viernes por la tarde como viene siendo habitual. El problema, como se dejó apuntado, es el horario de entrega los viernes, y de recogida los domingos, atendiendo a que tras dicho acto se iniciará para el menor un recorrido por carretera de 140 kilómetros y dos horas de viaje. Distancia y duración que hará sumamente incómodo el viaje para un niño de tan corta edad, será preciso realizar alguna parada para que no vaya siempre en la misma posición y pueda moverse, e incluso la asistencia de un acompañante que distraiga y supervise al menor durante todo ese tiempo. Es un desplazamiento muy largo y pesado para Salvador.

Es por ello que, atendiendo al nuevo horario que facilita doña Modesta (suponemos que será el correcto), teniendo en cuenta que tiene que llegar desde su lugar de trabajo a su domicilio, preparar algún bolsón para el fin de semana y estar mínimamente con su hijo, se fija como hora de recogida las 19:30 los viernes por la tarde. De esta forma Salvador podrá llegar a DIRECCION001 sobre las 21:30 o 22:00, pero aún habrá que asearlo y darle la cena.

Debe adelantarse la hora de recogida de Salvador en DIRECCION001, porque tiene que viajar hasta Ferrol, bañarlo y cenar, pero teniendo en consideración que el lunes tendrá que levantarse más temprano para ir al colegio. Es decir, mientras si el viernes llega algo más tarde siempre podrá dormir algo más el sábado por la mañana, no ocurre lo mismo el domingo. Por lo que deberá entregarse al niño en DIRECCION001 a doña Modesta a las 16:00 horas del domingo.

DECIMOTERCIO.- Costas .- Al estimarse la impugnación no se imponen las costas ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada doña Modesta , contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia, en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 135-2014, y en el que es demandante don Clemente, con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.-Se estima en lo que se infiere la impugnación deducida en nombre del demandante don Clemente contra la mencionada resolución.

3º.-Debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de que, en lo sucesivo, y desde la notificación de la presente resolución, regirán las siguientes medidas:

(a)El hijo común Salvador, quedará bajo la bajo la guardia y custodia de su madre doña Modesta.

(b)Ambos progenitores seguirán ostentando la patria potestad compartida sobre el menor; por lo que doña Modesta deberá obtener el consentimiento de don Clemente para cualquier decisión que afecte a los intereses del menor; y, en su defecto, obtener autorización judicial previa. Se recalca la necesidad de tal consentimiento para modificar el domicilio habitual del menor, así como para cualquier cambio de centro escolar que no venga impuesto por la culminación de un ciclo lectivo.

(c)Salvo que los progenitores acordasen otro régimen de visitas u horarios que se acomodasen mejor a sus deseos y necesidades, don Jose Francisco podrá visitar y tener en su compañía a su hijo durante los siguientes períodos:

En fines de semana alternos, el niño será recogido por don Clemente en la ciudad de Ferrol el viernes a las 19:30 horas en el domicilio materno hasta el domingo a las 16:00 horas. El menor será reintegrado a doña Modesta en el domicilio del padre en DIRECCION001. Estas visitas no regirán desde el 15 de junio al 15 de septiembre, ni desde el 22 de diciembre al 6 de enero, ni desde el viernes anterior a la Semana Santa hasta el martes siguiente a dicha semana.

En vacaciones de verano: 1)En los años pares, desde las 19:30 horas del viernes siguiente a la finalización del período lectivo en el mes de junio de cada año hasta las 19:30 horas del 30 de junio; desde las 19:30 horas del 15 de julio hasta las 19:30 horas del 31 de julio; y desde las 19:30 horas del 15 de agosto hasta las 19:30 horas del 31 de agosto. 2)En los años impares, desde las 19:30 horas del 1 de julio hasta las 19:30 horas del 15 de julio; desde las 19:30 horas del 1 de agosto hasta las 19:30 horas del 15 de agosto; y desde las 19:30 horas del 1 de septiembre hasta las 19:30 horas del viernes anterior al inicio del curso escolar. 3) Salvador será recogido por don Clemente en el domicilio de la madre en Ferrol, y será entregado a doña Modesta en el domicilio del padre en DIRECCION001.

Desde las 19:30 horas del viernes de Dolores, hasta las 19:30 horas del Jueves Santo en los años pares; y desde las 19:30 horas del Viernes Santo hasta las 16:00 horas del Domingo de Resurrección en los años impares. El niño será recogido y entrado en la misma forma indicada en el párrafo anterior.

Por último desde las 19:30 horas del día 22 de diciembre hasta las 16:00 horas del día 31 de diciembre en los años pares; y desde las 19:30 horas del día 31 de diciembre hasta las 16:00 horas del día 6 de enero en los años impares. El lugar de entrega y recogida de Salvador será el mismo que en el previsto en los precedentes períodos.

d)Don Clemente deberá abonar a doña Modesta, en concepto de alimentos para su hijo común Salvador, la cantidad de doscientos euros al mes (200,00 €/mes), por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que doña Modesta designe. Este importe será revisado en el mes de Enero de cada año, en proporción directa a la variación del Índice de Precios al Consumo experimentada en la anualidad anterior.

(e)Se mantiene la contribución a los gastos extraordinarios establecida en la sentencia apelada, en cuanto no ha sido objeto de recurso, en los siguientes términos: «Que los gastos extraordinarios que tengan su origen en las hijas común (sic) serán satisfechos en la forma siguiente:

a) los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes,

b) los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llega a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo».

4º.-No se imponen las costas devengadas por el recurso ni por la impugnación.

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0562 15 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0562 15 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Doña Modesta está exenta de constituir el depósito al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 28 de enero de 2014.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-