Sentencia Civil Nº 145/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 754/2013 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE VÉLEZ-MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE ACCIÓN DECLARATIVA DE SERVIDUMBRE.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 754/2013.

SENTENCIA NÚM. 145

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio .

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 30 de marzo de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vélez-Málaga, sobre acción declarativa de servidumbre, seguidos a instancia de Don Epifanio y Doña Coro contra Don Gonzalo que ejercitó en oposición una negatoria de servidumbre; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 2013 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que DESESTIMANDO las demandas interpuestas por la procuradora Lourdes Ruiz Franco en nombre y representación de Coro y de Epifanio frente a Gonzalo , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandantes, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 30 de noviembre de 2015.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, absolviendo a esta parte de la negatoria, declarase la existencia de una servidumbre de luces y vistas adquirida por prescripción, positiva, continua y aparente del inmueble de los demandantes respecto del inmueble del demandado, y condenase a la otra parte a estar y pasar por esta declaración y a demoler lo edificado; con expresa condena en costas a la parte apelada. Alegó que la sentencia recurrida declara probado que: las ventanas fueron abiertas en pared propia de la actora; que, por tanto, la servidumbre tiene carácter negativo; que, por tanto, al no constar requerimiento o acto formal por el que la actora hubiese prohibido al demandado la ejecución de un hecho que sería licito sin la servidumbre, no es posible apreciar la adquisición por prescripción de dicha servidumbre. Esta parte no está de acuerdo con dichos pronunciamientos dictados ya que, a la vista de la demanda, contestación y pruebas practicadas resulta que: en el inmueble de la parte demandante consta que existen las ventanas objetos de la litis desde hace más de 75 años; en segundo lugar, que dichas ventanas se encuentran en una pared medianera; en tercer lugar, debe considerarse admitida la existencia de un derecho de servidumbre de luces y vistas del inmueble de los demandantes respecto del inmueble del demandado conforme al artículo 530 y siguientes del Código Civil . Es decir, esta servidumbre de luces y vistas es un estado de hecho que se ha perpetuado durante 75 años y que evidencia el servicio que ha venido prestando el inmueble del demandado al inmueble de los demandantes, por lo que la servidumbre se encuentra consolidada. Es evidente que el demandado debió solicitar la autorización y el consentimiento de los demandantes para realizar el cerramiento y construcción de las ventanas. Añadió que, dando por admitidos los hechos expuestos, hay que tener en cuenta que las ventanas son el único medio de iluminación y ventilación exterior de la habitación, por lo que la permisibilidad del cerramiento conllevaría la cercenación parcial del derecho de propiedad de los demandantes ya que, conforme a la normativa de salubridad y habitabilidad urbanísticas, la estancia sería inhabitable produciéndose la pérdida de una habitación en el inmueble. En cuanto al Informe Pericial aportado por la parte contraria, el mismo es contradictorio ya que en dicho informe expone que la pared no es medianera, pero dicho perito interviene en un procedimiento urbanístico en el que consta la medianería. Y respecto a la no existencia de servidumbre, la parte demandada debería haber hecho constar y acreditar el no consentimiento de dicho demandado o anteriores propietarios en estos 75 años. Conforme al Código Civil, cuando por cualquier título (en nuestro caso la escritura de propiedad) se hubiera adquirido el derecho a tener vistas directas sobre la propiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de 3 metros de distancia por lo que esta norma también ha sido vulnerada. Por ultimo añadió que los aleros y albardillas del inmueble de los demandantes desaguan desde hace más de 75 años en el patio colindante, el cual es el que se ha construido vulnerándose también este derecho adquirido desde dicha fecha; por tanto, se violan gran cantidad de normas con la permisibilidad del cierre de las ventanas del inmueble de los demandantes, privándoles de derechos adquiridos en títulos de propiedad hace más de 75 años.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación interpuesto e imposición a los apelantes de las costas de la segunda instancia, añadiendo que de contrario se muestra disconformidad con lo manifestado y recogido en la sentencia apelada y en ello basa la parte apelante el recurso interpuesto. Por contra, esta parte entiende que el contenido de la sentencia es justo y conforme a derecho, y exactamente los puntos probados, tal y como narra la actora en su escrito de recurso, son el núcleo central del litigio, perfectamente apreciados por el juzgador. Lo cierto es que la actora no tiene título de servidumbre alguno adquirido en contra del demandado, ni por escrito, ni por prescripción adquisitiva; es decir, la finca del demandado no es sirviente de propiedad dominante alguna, en beneficio de la actora. De este modo, los demandantes manifiestan, durante todo el procedimiento, tener un derecho de servidumbre de luces y vistas en contra del predio del demandado, y a partir de eso pretenden que se demuela el muro construido por el Sr. Gonzalo , adosado a pared propia de la colindante, en la que se encuentra abierto el hueco que reclama, y para ello imputan al demandado que no ha respetado las distancias que establecen los preceptos que en su demanda invocaban. Al respecto, el 585 del Código Civil señala que, cuando por cualquier título se hubiera adquirido el derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia; sin embargo, ello no da 'carta de naturaleza' a la ventana reclamada de contrario para la adquisición de un derecho de servidumbre. No ha sido adquirida por la prescripción de veinte años, pues para ello, efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 538 del Código Civil , siendo la de luces y vistas servidumbre negativa, se necesitan veinte años de posesión, y en éstas el 'dies a quo' de comienzo del plazo de prescripción empieza desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin ella. Es decir, se hace necesaria una declaración unilateral de voluntad por parte del dueño del predio dominante, que debe contener una intimación o un requerimiento para que el propietario del fundo sirviente se abstenga de realizar un acto que formaría parte del normal contenido de su derecho de propiedad, y así ha sido recogido en sentencia. Tal requerimiento jamás ha sido ejercido de contrario sobre la finca del demandado; y de este modo, en el caso que nos ocupa, dicho acto formal es la propia demanda de la que la contestación trae causa, siendo entonces el 'dies a quo' del plazo de prescripción la misma fecha de interposición de la demanda, al ser el acto unilateral que ha prohibido la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre en cuestión. Extremo probado y determinado en la sentencia objeto del recurso. De este modo, se puede concluir que el demandado ha ejercitado el derecho que le otorga lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 581 del Código Civil , que permite cubrir los huecos abiertos en pared no medianera contigua a la finca de su propiedad, edificando en su terreno o levantando pared contigua o la que tenga dicho hueco o ventana. Se analiza de contrario, que en el inmueble de los demandantes existen ventanas desde hace más de 75 años, dando a entender la posible prescripción adquisitiva en tal concepto. Este punto no debe siquiera analizarse de nuevo, reiterando lo manifestado anteriormente, en cuanto al carácter que se le otorga a la servidumbre de negativa, y por ello la necesidad para la adquisición de 20 años de posesión; y en ningún caso es servidumbre positiva como se sostiene de contrario sin fundamento ninguno. Se discute también por la parte recurrente sobre el carácter de pared medianera, y lo cierto es que, efectivamente, esta parte solicitó los permisos oportunos, y fueron concedidos, para la rehabilitación de su vivienda 'entre medianera', pero la construcción se hizo en pared propia, y así lo ratifican las conclusiones del Sr. Paulino en su informe pericial luego ratificado en el acto del juicio: el cerramiento construido en el antiguo patio de la vivienda del demandado se ha ejecutado en su totalidad dentro de la referida propiedad, teniendo carácter de pared contigua con la propiedad colindante. Después se hace referencia por la parte apelante al perjuicio causado al cerrar las ventanas, y para demostrarlo aporta un documento nuevo, del que no justifica la presentación extemporánea y que dejaría en clara situación de indefensión al demandado. Como puede observarse en las fotografías incorporadas al informe pericial de esta parte, las ventanas se encontraban semicerradas ya anteriormente a la obra, de manera continua y habitual al no estar en uso la propiedad, por medio de un tabique de ladrillos que ocupaba la mitad de la ventana. Así pues, a la vista de lo manifestado, de las pruebas practicadas en el acto de juicio, y dada la temeridad de la parte contraria en sus alegatos finales y en la aportación de documentos sin ser el momento procesal oportuno, el recurso no puede prosperar ya que por parte del Sr. Gonzalo no se ha infringido ningún precepto legal, no se ha vulnerado ningún derecho de la propiedad colindante, al no existir al efecto ningún título que se lo haya otorgado, y no se ha procedido de ninguna forma que haga entender que su acción es contraria a la legislación aplicable al respecto.

TERCERO.- Considerando que la parte apelante solicitó en el escrito de interposición del recurso que se practicasen determinadas pruebas en esta segunda instancia: reconocimiento Judicial, en base a que fue solicitado en primera instancia sin que se accediera a ello, y se formuló la oportuna protesta; expedición de oficio al Ayuntamiento de Vélez-Málaga para que remitiera el expediente administrativo de solicitud de licencia de obra del demandado, que se solicitó como diligencia final sin que se accediera a ello; solicitud de certificado a la Consejería de Cultura para que acreditase el grado de protección que tiene el inmueble; e informe del Dr. Arquitecto Don Tomás que acredita la ilicitud del cierre de las ventanas. Por auto de esta Sala dictado en trámite interlocutorio se denegó la prueba propuesta por las siguientes razones que ahora se ratifican: 'el artículo 460 de la LEC - precepto en que se apoya la parte apelante al proponer prueba en esta alzada -, bajo la rúbrica 'Documentos que pueden acompañarse al escrito de interposición. Solicitud de pruebas', indica en su número 1 que sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia. Y en su número 2 añade que en el escrito de interposición del recurso se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista; las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad. También prevé la norma - aunque no es el caso de autos - que el demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la prueba en la primera instancia podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho. Bajo este prisma lleva razón la parte apelada cuando se opone, en su escrito de oposición al recurso, también a la práctica de la prueba que se propone en esta alzada de contrario. Y es que el informe expedido por la Sra. Blanes tiene fecha de marzo de 2013 y, teniendo en cuenta su objeto, no alcanza la Sala a entender cómo no pudo confeccionarse y aportarse en la primera instancia; y lo mismo debe decirse de la petición de certificado a la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía y del informe del Dr. Tomás , fechado en junio de 2013, todos a la vista del citado artículo 270 de la LEC . En cuanto al expediente del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, pedido en el marco de las Diligencias Finales, hizo bien el Juez 'a quo' en denegar su práctica en tal momento procesal ya que debe recordarse que el artículo 435 de la LEC , referido a las diligencias finales y su procedencia, indica que sólo a instancia de parte podrá el Tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba; y que el precepto las somete a las siguientes reglas que no cumple la así solicitada: no se practicarán como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestación del Tribunal a que se refiere el apartado 1 del artículo 429; podrán en cambio practicarse - si son pertinentes a juicio del Tribunal -cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas, y también se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el artículo 286. Solo excepcionalmente el Tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos. Y en cuanto al reconocimiento judicial que se pidió y denegó en la audiencia previa, debe decirse que se trata de una prueba que en casos como el de autos - 'luces y vistas entre predios contiguos' - cede ante las opiniones fundadas de los peritos, constando en autos informes de técnicos, por lo que, al no tener el alcance, el carácter ni los efectos de la documental o pericial, conforme a consolidada doctrina jurisprudencial, ni norma valorativa ya que es la prueba por antonomasia de verdadera apreciación discrecional por el órgano jurisdiccional de instancia, sujeta a su criterio, debe mantenerse la negativa a su práctica en esta alzada'.

CUARTO.- Considerando que, como bien indica el Juez 'a quo', tras la acumulación de autos acordada, se resuelven conjuntamente en este mismo proceso las pretensiones formuladas por la Sra. Coro y por el Sr. Epifanio , en cuanto tienen un idéntico propósito y se dirigen frente a un mismo demandado, el Sr. Gonzalo . Se solicita la declaración de la existencia, en favor del predio del que respectivamente son propietarios, de una servidumbre de luces y vistas respecto de la finca propiedad del demandado y, en consecuencia, se condene a éste a demoler el muro que recientemente ha levantado y que ha supuesto tapar las ventanas hasta entonces existentes, que permitían tener luz a través de ellas y disfrutar de vistas sobre el inmueble contrario. Razona el Juez que la argumentación contendida en el escrito demanda es escasa y desafortunada, pues, si bien defiende la existencia de una servidumbre que beneficia a los demandantes en cuanto titulares del dominio de los predios pretendidamente dominantes, no indica el título o modo de constitución de las servidumbres, reservando para el trámite de conclusiones el fundamento de la pretensión: haber sido constituidas en virtud de prescripción. Añade el Juez que el demandado se opone la pretensión de los actores negando la existencia de tales gravámenes sobre la finca de su propiedad, pues no habría transcurrido el período previsto en el Código Civil para el nacimiento de una servidumbre de luces y vistas; y que se ha limitado a levantar un muro en su propiedad, estimando que los huecos o ventanas que han resultado cerrados se abrieron en pared propia, contigua a pared ajena y sin voladizo. Tras una amplia referencia jurídica a la servidumbre de luces y vistas razona el juzgador que, sin excepción desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; pero cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero. Añade que, al ser la servidumbre de luces y vistas continua y aparente, su constitución o adquisición puede tener lugar por cualquiera de los modos de constitución previstos en el artículo 537 del Código Civil (título o prescripción de veinte años) y, además, por el denominado 'signo aparente' a que se refiere el artículo 541 del citado Código Civil. Calificada la servidumbre de luces y vistas cuando existen abiertos huecos o ventanas como continua y aparente (artículo 532), ninguna duda existe acerca de que es susceptible de adquisición por la prescripción de veinte años, a que igualmente se refiere el artículo 537 del Código Civil , a contar desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, cuando tenga la condición de positiva por hallarse abiertos los huecos en pared ajena o medianera, o desde el día en que el dueño del predio dominante hubiere prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que le sería lícito sin la servidumbre, cuando tenga la condición de negativa por hallarse abiertos los huecos en pared propia (artículo 538). Así lo ha establecido también la doctrina jurisprudencial en las sentencias del TS que cita el Juez 'a quo'. El Juez, tras el estudio en conjunto de la prueba practicada, la documentación que se acompaña a demanda y contestación, en especial el informe del arquitecto Don. Paulino y las declaraciones realizadas en el acto del juicio, estima que 'las ventanas sobre las que se cierne el conflicto fueron abiertas en pared propia de los actores, como claramente se aprecia en las fotografías que presentan los demandantes', por lo que 'estamos en presencia de una servidumbre de luces de carácter negativo'. Y añade que ni en el informe pericial que se acompañó a la demanda de la Sra. Coro se indica el carácter medianero de la pared en la que se sitúan las ventanas. Concluye que no existe duda del carácter negativo de la servidumbre discutida y, no constando la existencia de requerimiento o acto formal anterior a la demanda por el dueño del que sería predio dominante, en el que hubiere prohibido al dueño del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre, no es posible apreciar el transcurso del término de 20 años que la Ley exige para la adquisición por prescripción. En consecuencia, nada se prueba por los demandantes sobre su posesión durante dicho período, ni sobre la tenencia de otro título para su adquisición, y ello determina la desestimación íntegra de la demanda, así como la condena de los demandantes al abono de las costas de la primera instancia, en aplicación del criterio objetivo del vencimiento recogido en el artículo 394.1 de la LEC .

QUINTO.- Considerando que, partiendo de la base de que el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, desde la entrada en vigor de la LEC ahora vigente, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, es de ver que el Tribunal Supremo ha señalado que en el recurso de apelación la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración, es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juez 'a quo' y sólo puede ser revisada por el Tribunal 'ad quem' cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado, sin necesidad de hipótesis o conjeturas. Y en relación con la valoración de la prueba pericial, dispone el artículo 348 de la LEC que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. El dictamen pericial, pues, es de libre valoración, es decir, sometido a las reglas de la sana crítica; por lo que no tiene un carácter vinculante para el Juez. Como reiteradamente ha destacado el TS, el dictamen de peritos no acredita de forma irrefutable un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formulada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados y a sus normas profesionales, sin vincular en absoluto a los jueces y tribunales, que no están obligados a sujetarse al dictamen pericial. Y es cierto, además, que con carácter general, a los peritos no les corresponde hacer valoraciones jurídicas de cumplimiento o no de legalidad, pues esas valoraciones son las propias de la función judicial, máxime en la clase de litigios como el que nos ocupa. En todo caso, no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por regla general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos. Bajo este prisma, en lo que a la acción declarativa de servidumbre (confesoria) ejercitada en la demanda se refiere, y a lanegatoria opuesta en la contestación, debe significarse que ha de presumirse que la propiedad - derecho real pleno - está libre de todo gravamen y que quien se atribuya un derecho real - en cosa ajena - sobre la misma debe probarlo; y si es dentro del proceso conforme a las reglas de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la LEC . De ello se deduce que para negar la existencia de una servidumbre solo se exige por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al dueño de la finca o inmueble que el pruebe con un título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende de contrario sirviente y que acredite la perturbación con finalidad que evidencie la pretensión de un derecho real limitativo de ese dominio. Acreditado que sea el dominio del, en este caso, demandado y la perturbación, en este caso, de los demandantes, no es de cargo de aquél, sin embargo, la prueba de la inexistencia de la servidumbre, no solo por la imposibilidad o extraordinaria dificultad que representa la prueba de un hecho negativo, sino también a partir del principio general de libertad del dominio ya expresado, según el cual la propiedad se presume libre y quien afirma la existencia de alguna carga o gravamen sobre ella debe probarla. El Código Civil contempla lo que llama 'servidumbre de luces y vistas' en los artículos 580 a 585 , aunque en realidad no regula en este supuesto ningún tipo de servidumbre y lo que hace más bien es establecer limitaciones a la propiedad respecto de la posibilidad de abrir huecos y ventanas. Las reglas limitativas contenidas en tales preceptos son las siguientes: que en una pared medianera ningún colindante puede abrir ventanas, ni hueco alguno sin el consentimiento del otro, como establece el artículo 580 del CC ; que en pared no medianera, contigua a finca ajena, se pueden abrir ventanas o huecos para recibir solamente luces, siempre que tales huecos se sitúen a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y que no tengan una dimensión superior a 30 centímetros en cuadro, y deberán estar cubiertos con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre, y se denominan de tolerancia y el dueño de la finca contigua puede cerrarlos si adquiere la medianería y podrá cubrirlos también edificando en su terreno o elevando una pared contigua, como dispone el artículo 581 del CC ; y que en ningún caso se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otro voladizos sobre la finca del vecino, si no hay, por lo menos, dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad, como dispone el artículo 582 del CC , que añade que tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia. Aunque en la demanda se alegó tanto la adquisición de las servidumbres por título como la adquisición de las mismas por usucapión, siendo ambas pretensiones rechazadas por el juzgador, en esta alzada sólo insiste en la segunda de las pretensiones, es decir, en la adquisición de las servidumbres por usucapión. Y el Juez ya negó esta pretensión, sosteniendo que no hay que estar a la fecha de adquisición de sus fincas en escritura por los demandantes, sino a la fecha del título que ampara sus derechos o, en el caso de la usucapión, el transcurso del plazo legal de 20 años - indicado en el artículo 537 del CC - debe computarse, dado el carácter negativo de las servidumbres en cuestión, al estar los huecos en pared propia de los demandantes, a partir de la existencia de un acto obstativo por el que los dueños de los predios dominantes prohíben al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre; acto obstativo que en este caso no se produjo, o no consta, sino hasta la interposición de la demanda que da inicio a este proceso, por lo que es claro que no ha existido adquisición de servidumbre por usucapión. Y es que la documentación acompañada a la demanda y a la contestación y en especial el informe del arquitecto Don. Paulino , propuesto por el demandado, llevan a concluir que las ventanas sobre el fundo ajeno que pretenden mantener abiertas los demandantes lo fueron en pared propia de los actores, como claramente se aprecia en las fotografías por ellos aportadas, lo que implica una posible servidumbre de carácter negativo pues, ni en el informe pericial acompañado a la demanda de la Sra. Coro se indica el carácter medianero de la pared en la que se sitúan los huecos. Y concluyendo el Juez con acierto que no existe duda del carácter negativo de la servidumbre discutida y no constando la existencia de requerimiento o acto formal anterior a la demanda por los dueños del que sería predio dominante, en el que hubieren prohibido al dueño del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre, no es posible apreciar el transcurso del término de 20 años que la Ley exige para la adquisición por prescripción. Pues bien, ante la simple circunstancia de no haber transcurrido el plazo de usucapión antes referido, es evidente que el Juez hizo bien al negar la adquisición de las servidumbres por usucapión y por eso debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse íntegramente la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.

SEXTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Epifanio y Doña Coro contra la sentencia dictada en fecha diecisiete de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Vélez-Málaga en sus autos civiles 150/2012, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.