Sentencia Civil Nº 145/2016, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 47/2016 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00145/2016

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G.34120 41 1 2014 0003937

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de PALENCIA

Procedimiento de origen:OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000540 /2014

Recurrente: Jose Manuel , María Esther

Procurador: JUAN LUIS ANDRES GARCIA, ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO

Abogado: ,

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NUM. 145/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RIO

D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

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En la ciudad de Palencia, a 6 de Julio de 2016.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000540 /2014, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047 /2016, en los que aparece como parte apelante, Jose Manuel , y María Esther , representados por los Procuradores de los Tribunales, Sres. ANDRES GARCIA Y BAHILLO TAMAYO, respectivamente y asistidos por los Abogados Sres. SANCHO QUIRCE Y SAN MARTIN NEMESIO, y como parte apelada, GERENCIA TERRITORIAL SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora, Dª Ana Isabel Bahillo Tamayo en nombre y representación de Dª María Esther y por el Procurador, D. Juan Andrés García en nombre y representación de D. Jose Manuel contra la Gerencia Territorial de los Servicios Sociales de Castilla y León en PalenciaDEBO CONFIRMAR y CONFIRMOla Resolución de 7 de octubre de 2014 dictada por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León en Palencia en Expedientes de Protección número NUM000 , NUM001 y NUM002 por la que se declara a los menores, Rodolfo , Salvador y Clara en situación de desamparo asumiéndose su tutela; todo ello, sin expresa imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso la parte demandante en el procedimiento, el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escrito de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la materia objeto de litigio, debe de significarse como planteamiento inicial la doctrina del Tribunal Supremo en la materia( SSTS 565/2009, de 31 de julio y núm. 84/2011, de 21 febrero y 9-07-2015 )que sienta como doctrina jurisprudencial la siguiente:

a.- Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 Código Civil ,contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

b.- Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo,sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menory compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.

El punto de partida ineludible para resolver el presente litigio, derivado de la declaración de desamparo de los tres hijos de los litigantes, debe de centrarse en el reciente informe de los peritos judiciales de 6-06-2016, que se ha evacuado a instancia de este Tribunal, en orden a conocer el estado de los menores y de los litigantes de manera actualizada y fidedigna; y, sobre todo, para conocer la evolución familiar desde el precedente informe y, a su vez, desde la resolución Administrativa objeto de litigio, en orden a su ratificación o modificación, en función de la apreciación de un cambio favorable a las circunstancias en la familia y por lo tanto de los padres de las menores.

En este sentido, el informe pericial y su ratificación en el acto de la vista ha dejado claro que:'desde el pasado mes de Octubre de 2014, se llevase a cabo la declaración de desprotección de los tres menores Rodolfo , Salvador y Clara , y la correspondiente asunción de la tutela por la entidad pública, se han producido diversoshechos relevantesen el desarrollo de la medida que han conllevado cambios significativos en su ejecución. De este modo, si bien inicialmente se firma el acuerdo de intervención familiar únicamente por la progenitora, dada la separación de hecho en que la pareja se encontraba, la posteriorreconciliaciónde estos y su consecuentereanudaciónde la convivencia, hace que se establezca un nuevo acuerdo Abril 2015 en el que se determina el compromiso de participación de ambos progenitores manteniéndose los mismos objetivos tendentes a la reunificación familiar'. Asimismo se añade que aun cuando la medida de intervención familiar se suspende, en Enero de 2016 se vuelve a retomar en el mes de Enero de 2016, asignándose a la familia nuevos técnicos para llevar a cabo el Programa de Intervención Familiar y desarrollándose de formapositivapor parte de ambos progenitores. Igualmente, desde ese momento se han producido ampliaciones progresivas del régimen de visitas de los menores con los progenitores'.

Dicho lo que antecede, procede realizar las siguientes consideraciones en orden a la adecuada motivación de esa resolución ( art 120 CE y art 218 LECv):

1-1.-Actitud y estado de los padres recurrentes.

1.- Respecto delpadreel motivo de la declaración de desamparo era exclusivamente el hecho de ser imputado en un proceso de Violencia de género con orden alejamiento; pero sin que se hubiere constatado, ni siquiera en el primer momento de la declaración de desamparo, una inhabilidad o incapacidad para ejercitar la custodia y la patria potestad de sus hijos.

Así, pues, la evolución de Jose Manuel es manifiesta dado que durante la tramitación del proceso civil fue absuelto en el proceso penal y que ha retomado la pareja la convivencia en su domicilio (f 239). En este sentido, en la propia resolución administrativa de declaración de desamparo (f 7) de 7-10-2014, en relación con el padre no se predica violencia respecto de los hijos; y solo se establece respecto de la madre, cuando se dice entre los factores que determinan el desamparo: 'violencia familiar de la progenitora hacia los menores'.

En todo caso, el recurrente ha sido absuelto en fecha 19-02-2106 y la propia María Esther admitió que fe un error la denuncia (f 237). Por lo que respecta a lo que la resolución administrativa denomina 'negligencia física' por falta de supervisión y control de los menores, falta de asistencia al centro escolar o ausencia de cuidados medios y rutinarios, es lo cierto que en los informes previos y en el informe pericial judicial estas deficiencias derivan más de la actuación de María Esther que del Jose Manuel ; y ello sin olvidar que ese incumplimiento de deberes de custodia se producen en el periodo de tiempo en el que Jose Manuel estaba alejado del domicilio familiar por orden de alejamiento. Y, en todo caso, eneste momentose ha constado que mantiene trabajo estable con ingresos adecuados (regenta un locutorio) y que ha abandonado el hábito de riesgo derivado del consumo de alcohol y que cumple las visitas con sus hijos.

2.- Respecto de lamadre, si bien en el momento de la privación de la custodia y declaración de desamparo concurrían factores de riesgo, no puede olvidarse que a la fecha del primer informe pericial se había producido una evolución favorable, que se ha consolidado en la actualidad ( STS de 9-07-2015 ) y así se dice: 'En consecuencia con la evaluación llevada a cabo mediante las exploraciones realizadas y la información obtenida desde los distintos ámbitos Dª María Esther se encuentracapacitadapara cubrir las necesidades básicas de los menores y su estado anímico presenta aparente estabilidad'.

Es decir, la declaración de desamparo respecto de la madre aunque inicialmente fundada, derivaba de unos factores que ha ido evolucionando de forma positiva (situación médica de María Esther ).

En todo caso, lo cierto es que en elmomento actuallos informes son categóricos y se dice: 'En la actualidad ambos progenitores de los menores ( María Esther y Jose Manuel ) continúan residiendo en el mismo domicilio familiar, en el cual éstos retoman la convivencia el pasado año tras la reconciliación en la relación de pareja, así como la sentencia absolutoria del procedimiento penal por Violencia de género que la pareja mantuvo abierto. Este domicilio se trata de un piso en régimen de alquiler ubicado en barrio céntrico de la ciudad, y el cual de la descripción realizada por ambos progenitores se conoce como consta de cuatro dormitorios, salón, cocina y baño, siendo que cada uno de los menores cuenta con su propio dormitorio, manteniendo la vivienda en términos generales característicasadecuadasde habitabilidad y equipamiento. Estos datos, con corroborados con la información aportada por la educadora del Programa de Intervención Familiar, quien efectúa la intervención en el domicilio. María Esther señala proyecto de futuro de cambio de domicilio para adquirir una vivienda de propiedad en alguna localidad cercana a la ciudad, el cual no concreta.

A nivel económico-laboral, la unidad familiar cuenta en la actualidad con los ingresos procedentes de la actividad laboral que Jose Manuel viene desarrollando regentando un locutorio en la ciudad, y en la cual colabora de manera activa María Esther , siendo su situación legal como empleada del citado negocio. Estos ingresos se complementan con actividades puntuales que María Esther viene realizando como empleada de hogar, así como una actividad de distribución de 'productos latinos' que Jose Manuel ha comenzado a realizar recientemente. Los recursos económicos obtenidos por estas actividades; y que gestiona en exclusiva María Esther , son valoradossatisfactoriamentepor ambos progenitores para la atención de las necesidades familiares. Igualmente, ambos señalan haber realizadocambios significativosen sus horarios laborables tendentes al mantenimiento de una rutina diaria preestablecida, si bien se siguen apreciando ciertos desajustes (horarios de comida, cierre del negocio, de empleo de María Esther , etc).

En cuanto a la situaciónsocio sanitariade los progenitores si bien estos señalan situación demayor estabilidad, habiendo abandonado hábitos de riesgo conocidos en Jose Manuel (consumo de alcohol que llegó a ser abusivo en algunos momento), así como alta en unidad de salud mental, donde María Esther mantuvo seguimiento, se percibe la continuidad de cierto desorden en los hábitos alimenticios constatados en sus horarios de organización diaria'.

1-2.- Situación de los menores.

En este punto la perspectiva del problema es distinta respecto de los hijos pequeños que respecto del hijo mayor. Así, se dice: 'de los tres hijos/a de la pareja, de losmenores( Salvador y Clara ) presentan situación deestabilidada todos los niveles desde el la adopción de la medida de protección, mientras que elmayorde los hermanos/a, viene planteando distintasdificultadesde integración que han hecho que su situación se haya caracterizado por la inestabilidad'.

a.-Pues en concreto en cuanto a Rodolfo : se encuentra en la actualidad cumpliendo medida de internamiento de unidad de resocialización en Centro de menores infractores en Valladolid; siendo este el segundo ingreso en el mismo.

De este modo y dados los problemas de integración y conducta que venía manteniendo en la vivienda-hogar 'Nuevo Futuro' (con compañeros/as, con educadores/as, constantes fugas, incumplimiento de normas, etc), este fue trasladado de centro de acogida tras el pasado verano, llegando a producirse un incidente violento que desembocó en el primer ingreso en la citada unidad de resocialización, volviéndose a repetir la conducta violenta en otro centro de acogida apenas transcurrido un mes de su salida. Igualmente, han venido apareciendo distintas conductas de riesgo en el menor en este periodo (consumo de tabaco, alcohol y tóxicos). Rodolfo ha abandonado el hábito de ocio de futbol que mantenía, careciendo de cualquier interés. De igual modo presenta situación de fracaso escolar. En la actualidad, y dada su situación, no mantiene visitas con los progenitores dado que se encuentran suspendidas, habiendo contado previamente con contactos de fin de semana los cuales se han desarrollado con normalidad. El menor plantea rechazo hacia cualquier tipo de intervención profesional.

b.- Por su parte, Salvador continua residiendo en la vivienda-hogar 'Nuevo Futuro' de Palencia, conociéndose de la información recabada como este se encuentra adecuadamente integrado en la misma siguiendo las normas y rutinas establecidas por los/as educadores/as y manteniendo relaciones positivas con todos los menores con los que convive. Continúa escolarizado en el mismo centro educativo donde viene manteniendo rendimiento académico e integración positivas. Igualmente, realiza actividad extraescolar de futbol dos días en semana, hacia la cual muestra satisfacción. El menor mantiene visitas con los progenitores los fines de semana (de viernes a domingo), las cuales se vienen desarrollando con normalidad.

c.- Respecto de Clara , la menor continúa residiendo junto con la familia acogedora, conociéndose de la adecuada integración en el entorno social, escolar y familiar actual. Mantiene visitas quincenales con los progenitores, habiéndose iniciado recientemente con pernocta. Los intercambios se realizan a través del Punto de Encuentra Familiar, desarrollándose estos de manera normalizada tal y como informan desde este servicio.

1-3.- Decisión de la Sala

Como se deriva de la prueba pericial y de su sometimiento a contradicción en la vista, deben de establecerse tres criterios de resolución de este proceso: 1º De forma general ambos progenitores están capacitados para tener a sus hijos en su compañía con un apoyo familiar temporal; 2º respecto de los dos hijos menores no existe objeción para el reintegro efectivo a la familia de forma progresiva y 3º respecto de hijo mayor es necesaria una mayor estabilidad y consolidación y no debe de ser su reingreso en la familia simultánea a sus hermanos, para evitar que su inadaptación actual pueda quebrar el orden familiar aún necesitado de ciertas normas y límites. Con estas consideraciones procede establecer lo siguiente:

a.- Se deja sin efecto la declaración de desamparo y la tutela protectora de la Administración respecto de los hijos menores: Salvador y Clara ,que se materializará el 01.09.2016, para que preparen el curso escolar próximo y lo inicien en compañía y bajo la guarda y potestad de sus padres. Hasta esa fecha, que serán reintegrados sus padres, estos tendrán visitas y estarán en compañía de sus hijos: la primera y la tercera semana de Agosto con recogida el viernes a las 13 horas y entrega el viernes siguientes a la misma hora y las demás semanas (segunda y cuarta) de viernes a domingo haciéndose el intercambio como en la actualidad en el PEF.

b.- Respecto de Rodolfo la situación era en el momento de la declaración de desamparo y lo sigue siendo en la actualidad radicalmente diferente a sus hermanos por varias razones; rechazo a medidas protectoras y terapéuticas; ingreso en Centro; falta de actividad escolar, las cuales desaconsejan extinguir la tutela de la Administración pública en este momento; y sin perjuicio de que al propia Administración en función de la evolución del menor pueda revisar su inicial decisión. En este sentido procede indicar los siguiente.

1.- Los peritos judiciales fueron categóricos en el sentido de que no era aconsejable la incorporación simultánea de los tres hermanos y en particular de Rodolfo ; pues por su actual situación de conducta podía desestabilizar a toda la familia y favorecer un fracaso en la incorporación e integración familiar de los otros dos hijos menores.

2.- A diferencia de Salvador y Clara , en el caso de Rodolfo presenta una situación de inestabilidad y falta de integración; pues no solo rechaza cualquier intervención profesional, sino que ha ingresado de nuevo en el centro de menores infractores de Valladolid para cumplir una medida de internamiento.

Asimismo, no tiene hábitos escolares y tampoco de ocio y no adopta conductas de socialización con actuaciones violentas y consumos de alcohol y tóxicos con falta de interés y absoluto fracaso escolar. Con todo ello incluirle en este momento en el entorno familiar sería desaconsejable y un riesgo de desestabilización cierto para sus padres y hermanos, así como una posibilidad cierta de fracaso en los programas de intervención familiar que se siguen y que deben de continuar.

Por lo tanto, la reagrupación familiar debe de serprogresivay, por el momento, y para Septiembre se concretara en los dos hermanos menores con las vistas establecidas en Agosto y para el mayor esa reagrupación solo será en los términos que permita su progresión y evolución y previo establecimiento de visitas con sus padres que no tiene actualmente dada su situación de cumplimiento de medida de internamiento.

SEGUNDO.-La estimación parcial de la demanda y naturaleza familiar de las cuestiones debatidas determina que no se haga expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias del procedimiento (Art. 394-398 LECv).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por los Procuradores D. Juan Luis Andrés García y Dª Ana Isabel Bahillo Tamayo en nombre y representación de Jose Manuel y María Esther , respectivamente contra la Sentencia de fecha 1.10.2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Palencia ; y, en su consecuencia, procede hacer las siguientes declaraciones y condenas:

1.- Se deja sin efecto la declaración Administrativa de desamparo de los menores Salvador y Clara con efecto desde el 1.09.2016.

2.- Hasta esa fecha se amplía el régimen de estancias y visitas con sus padres en el mes de Agosto en los términos establecidos en esta resolución.

3.- Se desestima la demanda y se confirma la resolución apelada en relación con el hijo mayor Rodolfo ; debiendo la Administración -tutelar valorar en un periodo de seis meses la posibilidad de reintegración al entorno familiar en función de la evolución del menor y de la integración de sus hermanos en el hogar familiar.

4.- Los padres demandantes continuarán con el programa de Intervención Familiar y si lo hubieran concluido se someterán a un nuevo programa.

5.- No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias del procedimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.