Sentencia CIVIL Nº 145/2016, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 166/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00145/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

N10250

AGUIRRE, 3

Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02

MLG

N.I.G.42173 41 1 2015 0009344

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000166 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA

Procedimiento de origen:OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000249 /2015

Recurrente: Margarita

Procurador: CARMEN MARIA YAÑEZ SANCHEZ

Abogado: MARIA PILAR SANZ PEREZ

Recurrido: CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES, GER.TER.SERV.SOC.JCYL, MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD

SENTENCIA CIVIL Nº 145/2016

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª Blanca Isabel Subiñas Castro

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En Soria, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Oposición Medidas Protección de Menores Nº 249/2015, contra la sentencia dictada por el JDO. de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandante Dª. Margarita , representada por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez, y asistida por la Letrado Sra. Sanz Pérez.

Como apelada y demandada, la CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES, GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, asistida por el Letrado de la Comunidad Autónoma.

Y como apelado, el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:

'QueDESESTIMOla demanda en que se formula oposición a la resolución administrativa de 21 de abril de 2015 y se estima parcialmente la demanda en que se formula oposición a la resolución administrativa de 22 de abril de 2015 y, en consecuencia,CONFIRMOla resolución administrativa de 21 de abril de 2015 dictada por LA CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES, GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON DELEGACION TERRITORIAL DE SORIA; y con relación a la resolución de 22 de abril de 2015ACUERDOque se reanuden los contactos de Eugenio con su abuela Dª Margarita en los términos que disponga la Sección de Protección a la Infancia de la Junta de Castilla y León.CONFIRMOla citada resolución en lo que se refiere a la menor Raquel . Con relación a Carmen , no se hace pronunciamiento por carencia sobrevenida de objeto.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 166/2016, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca Isabel Subiñas Castro

Fundamentos

PREVIO.-El recurso debe ser desestimado, confirmando la sentencia de instancia por sus propios argumentos, y además por los expuestos a continuación. Y ello partiendo de lo que es el único objeto del recurso, que es el pronunciamiento relativo ala denegación de visitas a Dª Margarita con respecto a su nieta menor L.E.B.A, de nueve años de edad.

PRIMERO.-La acción que se ejercitaba en la instancia al amparo del artículo 780 de la LEC era la de impugnación de resoluciones administrativas de los Servicios Sociales de Castilla y León en materia de protección de menores. La impugnante era Dª. Margarita , abuela materna de los menores, según edad, Carmen (nacida NUM000 -1998, en la actualidad mayor de edad), Eugenio (nacido el NUM001 -2003) y Raquel (nacida el NUM002 de 2007). Se impugnaba la resolución de 21 de abril, por la cual se declaraba la inadecuación del ofrecimiento de Dª. Margarita para el acogimiento familiar de los tres menores, por carecer de las condiciones adecuadas para atender a sus necesidades; e igualmente se impugnaba la resolución de 22 de abril, por la cual se acordaba denegar la solicitud de régimen de visitas por parte de Dª. Margarita en relación con los menores antes referidos y ello considerando el interés superior del menor.

En el Juzgado de Instancia nº 3 de Soria, tras seguir procedimiento de oposición a resoluciones administrativas en materia de protección de menores nº 249/2014, se dictó sentencia con fecha 1 de agosto de 2016 los siguientes pronunciamientos: 'Que desestimo la demanda en que se formula oposición a la resolución administrativa de 21 de abril de 2015 y se estima parcialmente la demanda en que se formula oposición a la resolución administrativa de 22 de abril de 2015, y en su consecuencia CONFIRMO la resolución administrativa de 21 de abril de 2015 dictada por la CONSEJERÍA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES, GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, DELEGACIÓN TERRITORIAL DE SORIA; y con relación a la resolución de 22 de abril de 2015, ACUERDO que se reanuden los contractos de Eugenio con su abuela Dª. Margarita en los términos que disponga la Sección de Protección a la Infancia de la Junta de Castilla y León; y CONFIMO la citada resolución en lo que se refiere a la menor Raquel .. Con relación a Carmen ., no se hace pronunciamiento por carencia sobrevenida de objeto'.

Frente adicha sentencia se alza en apelación la abuela impugnante, Dª Margarita , pero sólo en un aspecto muy concreto, esto es, en relación con el pronunciamiento relatico a la denegación de visitas con respecto a su nieta menor Raquel , de nueve años de edad. Con el resto de los pronunciamientos se aquieta, y en concreto aquel por el cual no se acepta su propuesta de acogimiento familiar permanente en primer lugar y en segundo lugar y en lo relativo a su derecho de visitas que si se acepta en relación a Carmen , ya mayor de edad, y Eugenio , con respecto al cual se reconoce este derecho. Considera la recurrente que ha existido error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 160 y 161 del Código Civil . La Administración deniega la solicitud de la abuela por cuanto la menor Raquel , se encuentra en una situación administrativa estable, pero no aporta ningún dato para conocer cual ser sus actual situación (entorno...), lo que no se entiende por cuanto la menor se encuentra en acogimiento familiar preadoptivo y no ha pasado a la adopción. No se entiende por qué la Administración aparta a la menor de su familia y de sus hermanos, y que no exista relación entre los mismos es una circunstancia creada por la propia Administración de Protección a la Infancia que no ha accedido a regular ningún tipo de relación entre los hermanos y el resto de la familia extensa. Es por ello que la impugnante solicitó informes del Instituto de Medicina Legal, y a la vista de que en ellos se reflejaba lo beneficios que resultaba para los menores la relación con la abuela, que la Administración admitió que esos derechos de visitas eran bueno para Eugenio , de 13 años, pero no parea Raquel ., de 9 años. Y ello es algo que no se entiende, ya que los técnicos del equipo psicosocial manifestaron en el juicio que aunque la vinculación afectiva con Raquel ., de 9 años, había desaparecido con la abuela, se podía recuperar, y que era importante para esta menor conocer su identidad saber de dónde viene, su historia, pudiéndose producir el encuentro en el momento adecuado, y que las relaciones fraternales entre los hermanos eran indispensable. Y ello es algo que viene reconocido en los artículo 160 y 161 del Código Civil , con base a una Jurisprudencia que recuerda el interés del menor como principio rector, que serán aquellas que resulten más favorables para su desarrollo físico, intelectivo e integración social, haciendo lo posible para mantener su identidad, origen y lazos familiares, y ello tal y como se puso de manifiesto pro los especialistas del Instituto de Medicina Legal. Por ello pide la abuela relacionarse con su nieta.

LaAdministración demanda se opone al recurso interpuesto, alegando en lo que se refiere al único aspecto controvertido, esto es, el establecimiento de un régimen de comunicación y visitas con la nieta pequeña, que todas las partes implicadas y todos los técnico intervinientes han coincidido en señalar que no debe alterarse una situación muy beneficiosa para la menor en aras a restaurar una comunicación que nunca ha existido. La situación de desamparo declarada respecto a los tres hermanos, lo fue en un momento temporal en el que los dos mayores eran más conscientes pudiendo estos crear vínculos afectivos con la familia afectiva, pero no fue así para Raquel , que era muy pequeña. Esta última se encuentra en un entorno familiar normalizado, con todas las referencias afectivas cubiertas. Dice la Administración, a través de su técnico, que 'una alteración de esta situación, podría ser potencialmente perturbadora y dificultar el desenvolvimiento psicológico de la relación pre-adoptiva y, eventualmente, adoptiva que se ha creado con la familia de acogimiento....una reanudación de las relaciones con la familia biológica podría ser catastrófica en el devenir futuro de la relación con la familia acogedora (potencialmente adoptiva)'. Y ello es algo que reconoce la propia apelante, cuando dice que está segura que sus nietos, refiriéndose a los mayores, la recuerdan y querrán estar con ella, ya que su relación ha sido siempre estrecha y cercana, pero que su nieta menor Raquel está en una situación diferente y no ven posibilidades de recuperarla, siendo consciente de que ha podido desaparecer el vínculo afectico por la corta edad de la menor en el momento de ser tutelada. Y con base a las propias manifestaciones de la apelante, que el informe forense no abarcó en su estudio a la menor de 9 años y así se hizo constar por loa forenses en el acto del juicio. Por último señala la Administración, que cuando en el 2012 se valoró la posibilidad de que la abuela se convirtiera en acogedora de sus nietos no aceptó, y que la ausencia de vínculos con todos sus nietos, y particularmente con Raquel nace de la ausencia de interés por su parte, llegando este interés demasiado tarde para la menor, cuya situación afortunadamente se ha consolidado en su mejor interés.

Por su parte el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida, por sus propios argumentos. Argumenta que la decisión que en su día se adoptó de declarar a los tres hermanos en desamparo y asumir su tutela fue plenamente acertada; que dado que no hubo personas que en su entorno se quisieran hacer cargo de los menores se valoraron las soluciones más adecuadas para ellos, procurando que permanecieran juntos, solución ésta harto compleja que no se consiguió; que sólo tuvo éxito el acogimiento de la menor de los hermanos Raquel , al contrario de lo ocurrido con sus hermanos que permanecieron en centros de acogida; y es por ello que no puede hacerse una misma valoración de los menores, por cuanto la vida de ellos ha transcurrido por vicisitudes muy distintas, y así Carmen . ya es mayor de edad y puede decidir, J. A. permanece en cetros de protección por sus especiales características, y la pequeña Raquel ., tutelada desde los 3 años está integrada en un acogimiento preadoptivo muy satisfactorio, no tiene recuerdos de su familia biológica, y un nuevo encuentro, aunque es compresible que lo deseen la abuela y los hermanos no sería bueno para su desarrollo y adaptación, a pesar de que ello pueda suponer la pérdida de lazos familiares con su familia biológica, lazos que en un futuro se pueden restablecer. El derecho a relacionarse con la propia familia no tiene reconocido un carácter absoluto ya que cede cuando propio interés del menor hagan necesario otras medidas. El interés del menor ('Favor minoris') en este momento pasa por mantener el acogimiento y la suspensión de relaciones con la propia familia.

SEGUNDO.-Tal como ha sido determinado por copiosa doctrina, podemos señalar que la Ley 54/2007, de 28 diciembre, de Adopción Internacional a través de su disposición final 1 ª, 3 llevó a cabo una reforma del artículo 172 CC , en virtud de la cual se modifican sus apartados 3 y 6 y se añaden dos nuevos apartados, el 7 y 8. Igualmente, la disposición final 2 ª, 4 de dicha Ley dio una nueva redacción al contenido del artículo 780.1 LEC y al artículo 781 de este último cuerpo legal. La que a continuación se expresará era la regulación vigente y la redacción que mantenían estos preceptos en el momento en el que se inició el expediente administrativo que ahora nos ocupa, sin perjuicio de que la actualidad estos preceptos han sido nuevamente reformados, aunque no de forma sustancial en materia de acciones y plazos, por la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Se introdujeron dos importantes reformas en el proceso para impugnar ante el orden jurisdiccional civil las resoluciones administrativas en materia de protección de menores: la ordenación de las distintas acciones de impugnación en dos categorías y el establecimiento de plazos para su ejercicio. Y ello conel propósito de no tener abiertos permanentemente procesos judiciales de impugnación de resoluciones administrativas en materia de protección y favorecer y facilitar los procesos de adopción de los menores tutelados, garantizando así la integración de los mismos en un núcleo familiar definitivo, estable e idóneo para su desarrollo personal normalizado, cuando la reintegración o reinserción en su entorno familiar de origen se prevea, en atención a las circunstancias concurrentes, muy difícil o imposible . Y así cabe distinguir:

a) Las que, con la terminología legal, cabe denominar acciones de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Dentro de ellas cabe subdistinguir la acción de oposición a la declaración de desamparo y asunción de tutela por ministerio de la ley, a ejercitar en el plazo de tres meses contados desde la notificación de la resolución ( artículos 780,1 párrafo segundo LEC y del artículo 172,6 CC ) y la acción de oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores, a ejercitar en el plazo de los dos meses siguientes a su notificación ( artículo 780,1 párrafo segundo, inciso final LEC y del artículo 172,3 párrafo segundo CC ). En la actualidad, tras la modificación operada por la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia serían dos meses.

b) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública, que tiene por objeto solicitar la revocación de la declaración de desamparo y extinción de la tutela legal, el cese de la suspensión del ejercicio de la patria potestad (acordada 'ex' artículo 172,1 párrafo tercero CC ) y la atribución de la custodia del menor a uno o ambos progenitores. El plazo para el ejercicio de esta acción ( artículo 172.7 CC ), es el de caducidad -no prescripción- de 2 años.

En el presente caso la acción que se ejercitaba era la del primer apartado, y se hubiera ejercitado en plazo. Esto es, se impugnaron dos decisiones de la autoridad de protección de menores en el territorio, una de 21 de abril de 2015 por la cual se rechaza el ofrecimiento de la apelante Dª Margarita , para convertirse en acogedora de sus nietas y una segunda de 22 de abril de 2015 por la cual se denegaba la solicitud de la abuela Dª Margarita de régimen de visitas con respecto a sus tres nietos. La primera resolución se mantuvo en la instancia, desestimándose la impugnación y con respecto a la segunda, se estimó parcialmente la impugnación, estableciéndose con respecto a la nieta mayor que la controversia carecía de objeto, ya que ésta había alcanzado la mayoría de edad; con respecto al nieto mediano se reconocía efectivamente el derecho de visitas; y con respecto a la nieta pequeña se denegaban con base al interés del menor. Este último es el único aspecto recurrido.

Para resolver esta controversia hay que tener en cuenta los que ha sido la trayectoria de los tres menores en el ámbito de la protección de menores. Y así del expediente administrativo remitido por la Administración y del informe elaborado por la técnico de protección a la infancia, ratificado en el acto del juicio, se desprende que con fecha 1 de marzo de 2012 se dictó resolución por la que se declaró la situación de desamparo de los tres hermanos menores, Carmen , nacida el NUM000 de 1998, de Eugenio , nacido el NUM001 de 2003 y de Raquel , nacida el NUM002 de 2007, ingresando a los menores en diferentes centros de protección. La causa de esta declaración de desamparo, en resumen fueron los malos tratos físicos y psicológicos severos y cronificados en el tiempo al que habían sido sometidos. A continuación se hizo una evaluación de la situación de los tres menores, y con base al informe la Comisión de Valoración se acordó con fecha 27 de marzo de 2012, mantener las situaciones de urgencia acordadas en resolución de fecha 1 de marzo, adscribir a los menores al Programa de Separación definitiva, y establecer un régimen de visitas con respecto a los padres. A partir de ese momento se realizaron gestiones con la abuela, hoy apelante, con el objeto de comunicarle la situación en la que se encontraban sus nietos y conocer su disposición para hacerse cargo de ellos, y tras una entrevistas con ella (que tuvo lugar el 27 de abril de 2012), y una vez recabada información, se pudo constatar que la abuela, único familiar directo de los niños en España, no quería hacerse cargo de los niños, por una parte, y por otra parte no parecían darse las condiciones necesarias ya que la abuela negaba le maltrato al que habían sido sometidos sus nietos, y no iba a impedir la comunicación con los padres. De hecho, en resolución de fecha 22 de mayo de 2012 se dejó sin efecto el régimen de visitas de los padres, y en el caso de los dos nietos menores se les inscribió en el Registro de Menores susceptibles de ser adoptados (en resoluciones de mayo y junio de 2012), y en el caso de la nieta mayor, pasó al Programa de Preparación para la vida independiente (por resolución de fecha 31 de julio de 2012). En el caso mediano de los nietos los intentos de acogimiento no han funcionado, permaneciendo en la actualidad ingresado en un centro de protección, y en el caso de la nieta menor, y tras un primer acogimiento fallido, desde el 1 de enero de 2013, se encuentra conviviendo con una familiar en régimen de acogimiento familiar preadoptivo. El acogimiento de esta última evoluciona favorablemente, la adaptación con los miembros de la familia se ha desarrollado con normalidad, se han establecido vínculos afectivos, la integración es plena, y el clima emocional es positivo y favorece la expresión de los sentimientos de la niña a la par que trasmite los suyos propios. La niña tiene cubierta todas sus necesidades, y el entorno familiar le proporciona seguridad y estabilidad emocional.

Por último, en el informe de la Administración hace una específica valoración de la abuela como tutora de los menores y llega a la conclusión de que no reúne las condiciones favorables, por cuanto a pesar de que reúna las condiciones económicas para cubrir las necesidades de los nietos, existen otros factores más determinantes, que hacen no adecuada la propuesta, y así no fue una figura protectora ni de referencia para los menores mientras estaban sucediendo los malos tratos, no existiría la suficiente separación de los menores respecto del foco dónde tuvieron lugar los malos tratos con posible incumplimiento del alejamiento acordado, (el domicilio de la madre); en el año 2012 no mostró interés por los menores y si más tarde ha mostrado alguno es por una estrategia de la madre para tener acceso a los hijos; existe falta de vinculación afectiva de los niños hacia ella debido a que la ausencia ha durado años; y porque las conductas maltratantes forman parte de su repertorio conductual habitual y son tratadas con normalidad y trasmitidas como modelo de comportamiento.

TERCERO.- La apelante considera infringido lo establecido en los artículos 160 y 161 del Código Civil .El primero de estos preceptos, en el aspecto que nos ocupa, establece el derecho de abuelos y nietos a relacionarse, estableciendo su apartado 2º: 'No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores.' Por su parte el artículo 161 del Código Civil viene a establecer de qué forma se organizaran estas visitas en el caso de que nos encontremos, como es el caso, con menores declarados en situación de desamparo, esto es, a través de la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores, que regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes y allegados, pudiendo acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, con inmediata notificación al Ministerio Fiscal.

En decisiones como la que ahora nos ocupara, el derecho de una abuela a relacionarse con unos nietos sobre los cuales pesa una declaración de la Administración de desamparo (resolución fecha 1 de marzo de 2012), y más en concreto relacionarse con una nieta que además de haber sido declarada en desamparo, desde la resolución de 29 de mayo de 2012 consta inscrita en el Registro de Menores susceptibles de adopción, habiéndose acordado con respecto a ella, y por resolución de 1 de octubre de 2013 y 1 de noviembre de 2013, un acogimiento familiar preadoptivo que dura hasta la actualidad, y con resultados muy satisfactorios, deberá tenerse siempre en cuenta el interés prevalente del beneficio del menor, que constituye principio informador en nuestro ordenamiento jurídico, a tenor de lo dispuesto, entre otros, en numerosos preceptos del Código Civil, entre los que cabe incluir, los artículos 160 y 161 , como más ajustados al caso que nos ocupa, y a los que pueden sumarse lo establecido en la norma suprema de nuestra Constitución, artículo 39 de la Constitución Española , los artículos 3 y 9 de la Convención sobre Derechos del niño, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 11 de 1989 (y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto) , y el artículo 6 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños , hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 y que entró en vigor el 1 de abril de 2015. Finalmente el interés y beneficio del menor, ya proclamado desde antiguo por la Jurisprudencia, se ha plasmado, además de en las normas indicadas, en una norma especial al respecto como es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que reitera el 'favor filii' como principio general en su artículo dos. Tras la modificación introducida en esta norma por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, queda fijado lo que debe entenderse por interés del menor.

Igualmente, como dice la STS de 17 de noviembre de 2015 , 'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

CUARTO.- Conviene recordar loque al respecto del interés del menor ha venido a establecer la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que junto a la Ley Ordinaria 26/2015 del mismo nombre, han introducido importantes modificaciones en las instituciones de protección a la infancia y a la adolescencia, y en importantes textos legales (una veintena), como la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, la Ley Orgánica de Protección contra la Violencia de Género, el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre otras muchas normas. Específicamente hubiera quedado definido como elemento de interpretación y aplicación básico del concepto de interés del menor, lo que ya era objeto de una consolidado desarrollo jurisprudencial, esto es, la priorización de la permanencia en su familia de origen y la preservación del mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.

Y así, al respecto del 'interés del menor', la Ley Orgánica 8/2015, además de contener una importante declaración programática en su Exposición de Motivos, se ledota de contenido con la nueva redacción del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor que lleva por rúbrica 'interés del menor'. Enla Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2015 se dice:'Los cambios introducidos en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor desarrollan y refuerzan el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, principio fundamental en esta materia, pero concepto jurídico indeterminado que ha sido objeto, a lo largo de estos años, de diversas interpretaciones. Por ello, para dotar de contenido al concepto mencionado, se modifica el artículo 2 incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es underecho sustantivoen el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, esun principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero además, en último lugar, este principio es unanorma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral.

Y ya concretando este interés del menor, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , dice, entre otras muchas cosas, ya que es un precepto muy amplio: '1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primarán el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir......2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:....c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugaren un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorará las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora, y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre la familia....... 4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

Tanta es la importancia que se le da al mantenimiento de las relaciones con la familia de origen, especialmente la relación con hermanos biológicos, si se considera beneficioso para el menor, queen la actualidad y tras la reforma operada en el Código Civil por la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, se ha introducido unaimportante novedad en la institución de la adopción, y que conviene mencionar este litigio, por ser una realidad a la que se va en enfrentar la Administración en breve. Y así el artículo 160, cuando habla de relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados, en el caso de adopción remite al artículo 178.4 Código Civil , que establece que cuando el interés del menor así lo aconseje, en razón de su situación familiar, edad o cualquier otra circunstancia significativa valorada por la Entidad Pública, podrá acordarse el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto a través de visitas o comunicaciones entre el menor, los miembros de la familia de origen que se considere y la adoptiva, favoreciéndose especialmente, cuando ello sea posible, la relación entre los hermanos biológicos. En estos casos el Juez, al constituir la adopción, podrá acordar el mantenimiento de dicha relación, determinando su periodicidad, duración y condiciones, a propuesta de la Entidad Pública o del Ministerio Fiscal y con el consentimiento de la familia adoptiva y del adoptando si tuviera suficiente madurez y siempre si fuere mayor de doce años. En todo caso, será oído el adoptando menor de doce años de acuerdo a su edad y madurez. Si fuere necesario, dicha relación se llevará a cabo con la intermediación de la Entidad Pública o entidades acreditadas a tal fin. El Juez podrá acordar, también, su modificación o finalización en atención al interés superior del menor. La Entidad Pública remitirá al Juez informes periódicos sobre el desarrollo de las visitas y comunicaciones, así como propuestas de mantenimiento o modificación de las mismas durante los dos primeros años, y, transcurridos estos a petición del Juez. Y sigue diciendo que estarán n legitimados para solicitar la suspensión o supresión de dichas visitas o comunicaciones la Entidad Pública, la familia adoptiva, la familia de origen y el menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doceaños. Y termina con la declaración importante, y que debe ser tenida en cuenta por la Administración, y es que en la declaración de idoneidad deberá hacerse constar si las personas que se ofrecen a la adopción aceptarían adoptar a un menor que fuese a mantener la relación con la familia de origen.

Se introduce la llamada adopción abierta, en palabras de la exposición de Motivos de la reforma introducida por al Ley 26/2015, figura establecida con diferentes amplitud en otros ordenamientos jurídicos, y argumenta que 'La oportunidad de introducir esta figura en nuestro ordenamiento jurídico obedece a la búsqueda de alternativas consensuadas, familiares y permanentes que permitan dotar de estabilidad familiar a algunos menores, especialmente los más mayores, cuya adopción presenta más dificultades. A través de la adopción abierta, se flexibiliza la institución de la adopción, posibilitando que la familia de origen acepte mejor la «pérdida», y que el menor pueda beneficiarse de una vida estable en su familia adoptante, manteniendo vínculos con la familia de la que proviene, en especial con sus hermanos, y con la que, en muchos casos, ha mantenido relación durante el acogimiento, relación que aunque no estuviera formalizada continúa por la vía de hecho'

Todo lo expuesto se pone de manifiesto ponelo difícil que resulta resolver situaciones como la que ahora se nos presenta, en los que debe decidirse sobre los efectos de los derechos más genuinamente personales. A lo que hay que añadir que se debe decidir sobre situaciones que evolucionan con el tiempo. Es decir se decide sobre la órbita de derecho y relaciones de una persona que en la actualidad tiene 9 años, pero que en breve, con la entrada en la adolescencia, empezará a ser consciente de su propia situación y de su origen; y que empezará a hacerse las preguntas que se hacen todos los adolescentes, cuestionamientos que se hacen mucho más complicados en adolescentes que proceden de una adopción. La resolución que ahora se dicta ha de valorarse como el diagnóstico que se hace en un concreto momento, como una foto fija. Pero hemos de ser conscientes de que el tiempo transcurre, que las personas evolucionan, y que las instituciones de protección de menores deben dar respuesta a estas necesidades que van a apareciendo. Dicho en términos más explicítos....es posible que la menor de 9 años en el momento actual nada se pregunte sobre su origen, procedencia y lazos familiares, pero es muy posible, que estas inquietudes aparezcan en unos años, y que si no son convenientemente tratadas, se empiece a fantasear sobre ellas, y dar lugar a respuestas inadecuadas. Por ello, las instituciones de protección de menores deben dar las respuestas que en cada momento precise el menor, y la legislación, proporciona instrumentos para dar respuestas a estas situaciones.

QUINTO.- Así las cosas, vista la situación actual en la que se encuentra la menor, la decisión de la Administración con respecto a Raquel va a ser mantenida, sobre todo precisamente en atención a la edad que presenta en la actualidad -9 años de edad-, y ello por ser lo más oportuno e idóneo para su interés en el momento en el que se ha planteado.

De los informes elaborados por el Instituto de Medicina Legal, informe social genérico respecto de la posibilidad de la abuela de los menores de convertirse en acogedora de los menores por un lado, y por otro, informe psicológico realizado sobre la abuela Dña. Margarita , la nieta mayor Carmen ., el mediano Eugenio ., se desprende que la abuela tiene el firme propósito de hacerse cargo de sus nietos por la vinculación afectiva que le une a los mismos, concurriendo desde el punto de vista social las circunstancias idóneas, y así Dª Margarita presenta estabilidad en los distintos aspectos de su vida y su entorno, tanto a nivel social, laboral y económico y tiene una relación de pareja consolidada, aceptándose por parte de su compañero - Germán - esta situación , proporcionando apoyo e implicación. Igualmente se deriva del informe, y del interrogatorio de la abuela, que acepta la forma que se considere más adecuada desde el punto de vista del interés del menor para reanudar este contacto, comenzando con visitas supervisadas y progresivas. Por su parte, los nietos mayores, en la exploración realizada manifiestas querer y recordar a su abuela, y desean recuperar el vínculo con ellas, a través de la forma que se considere oportuna y comenzando con visitas progresivas. Consideran la psicóloga y la trabajadora social, que es un hecho que antes de la asunción de la tutela existía contacto entre las abuela y sus nietos mayores ( Carmen , y Eugenio .) manteniéndose la vinculación afectiva, pero que por otra parte ha transcurrido un importante periodo de tiempo desde que fue asumida la tutela hasta la actualidad en el que se ha podido transmitir información distorsionada, siendo por ello necesario un régimen progresivo desde el punto de vista del interés del menor. Los dos nietos mayores tienen vínculo afectivo, y consideran las técnicos, que se debe garantizar el mantenimiento de la relación fraternal, y que por otra parte, los abuelos forman parte de la familia extensa y son un importante fuente de apoyo social que ayuda en situaciones estresantes. Todo ello les lleva a concluir, que dado el tiempo transcurrido desde la tutela, y teniendo en cuenta la situación personal y administrativa de cada una de las menores, se estima que el restablecimiento de la relación abuela-nietos ha de adaptarse a sus circunstancias individuales.

Son importantes las aclaraciones que fueron realizadas por la psicóloga y la trabajadora social en el acto de lavista al respecto de la nieta menor Raquel ., ya que fue omitida en la realización del informe psicológico. En este sentido manifestaron que, por un lado la abuela era consciente que la situación de cada nieto era distinta, teniendo una visión relista y por otro que la decisión de excluir a Raquel de la peritación psicológico fue decisión de ellos, por su situación administrativa, esto es, por encontrarse en acogimiento preadoptivo. Y así manifestaron que había que ser consciente de que los hermanos tenían una situación administrativa e incluso afectiva (a nivel de vínculo) completamente distinta, y así, si respecto con la menor de los hermanos la Administración había optado por un acogimiento preadoptivo, entendían que ello era lo más beneficios para el menor. Por otra parte, el informe elaborado por la Sección Protección a la Infancia respecto de la nieta menor, igualmente ratificado en el acto del juicio, ponía de manifiesto que el acogimiento familiar preadoptivo estaba funcionado muy bien, teniendo la menor cubiertas todas sus necesidades materiales y afectivas, y pudiendo resultar muy negativo recuperar el vínculo con una familia como la de origen que apenas recuerda,' porque su familia es la de acogida y sus abuelos son los de acogida'. Añadían los técnicos del Instituto de Medicina Legal, que así como con los hermanos mayores había existido y se había mantenido vinculación afectiva, con la pequeña no había existido (ya que en el momento en el que se sucedieron los hechos, Raquel era muy pequeña). Y por todo habían considerado oportuno excluir a esta de la peritación, lo cual indirectamente suponía una toma de postura al respecto de que la pequeña debía mantenerse en la situación actual.Ahora bien aclararon el acto del juicio que la vinculación afectiva si podía recuperar, y a la fundamental pregunta de si desde el ámbito de desarrollo de una adopción preadoptiva, recuperar el vínculo podía ser perjudicial para el desarrollo e integración de Raquel , contestaronque no habían profundizado pero que cuando se opta por la adopción es por algún motivo, y que por un lado la menor debe conocer su identidad y origen, y por otro lado debe conocerlo a una edad adecuada en la que pueda comprender ; y a la pregunta de si debían mantener la relación con la abuela,contestaron que más que la abuela la relación debe mantenerse con los hermanos, porque las relaciones fraternales redundan genéricamente en beneficio del menor y además en es este caso los hermanos mayores son conscientes de ella, y quieren mantener la relación. Otra cuestión distinta es determinar cuál es el momento adecuado.

Ya hemos dicho más arriba lo importante que considera el legislador mantener las relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor (asídefine, entre otros aspectos lo que debe entenderse por interés del menor la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, en la redacción dada por Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia): también hemos visto lo importante que es mantener las relaciones de hermanos, lodice el Código Civil (artículo 178.4 , favoreciéndose especialmente, cuando ello sea posible, la relación entre los hermanos biológicos). Y en el presente caso nos encontramos con unos hermanos mayores que quieren y desean mantener la relación con la hermana, lo que a todos los efectos es beneficioso para el interés del menor, y lo que es más importante que nunca han sido victimarios, sino víctimas de la misma situación vivida con la menor, y que ya ha sido expuesta. Por ello, la situación adoptada por la Administración respecto de Raquel debe ser mantenida por ser en este momento más adecuado para el interés del menor. Pero hay que tener una visión más amplia de lo que va a ser el interés del menor con el transcurso del tiempo, y tener en cuenta todo lo expuesto a los efectos de tomar las decisiones que redunden en interés del menor (dicen los técnicos del Instituto de Medicina Legal, que la menor debe conocer su identidad y su origen, pero que debe conocerlo a una edad adecuada en la que pueda comprender).No se trata de buscar responsables y así por ejemplo, culpabilizar a la abuela de que en un determinado momento no quisiera hacerse cargo de sus nietos...o por el hecho de que no haya evidenciado mucho, poco o nada el interés por sus nietos....Lo cierto es que en la actualidad es un hecho que ha recurrido a un procedimiento judicial para ver a sus nietos con todo lo que ello implica, y que según los informes forenses nos encontramos con una persona que goza de estabilidad en los distintos aspectos de su vida y su entorno, tanto a nivel personal (relación de pareja que le apoya) social, laboral y económico, que es consciente de la situación vivida por sus nietos y en la que se encuentran en la actualidad, que acepta la forma que se considere más adecuada desde el punto de vista del interés del menor para reanudar este contacto...y que en definitiva, en el momento de la vida en el que ha alcanzado estabilidad ha optado por defender los derechos que cree tener.Se trata de buscar la mejor solución para una menor, la decisión que sea más adecuada para su interés, y en los términos expuestos. Y resulta que el interés del menor debe interpretarse en la forma ya dicha (mantenimiento de lazos familiares positivos, y en especial con hermanos biológicos), y teniendo en cuenta que este interés evoluciona con el tiempo, y que las instituciones de protección a la infancia deben dar respuesta a este interés. En la adopción no solo ha de verse la vertiente de los derechos de los adoptantes, sino con más intensidad la función que tiene de proteger al menor, esto es el interés del adoptado. La experiencia nos dice lo frecuente que resulta en las personas con una trayectoria similar a las de Raquel , el que llegado un determinado momento de desarrollo vital, quieran conocer su origen. Y este aspecto debe ser correctamente gestionado.

SEXTO.-Dada la especial naturaleza de este tipo de procedimientos no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, como tampoco se hizo con relación a las costas de la primera Instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Sra. YAÑEZ SÁNCHEZ, en nombre y representación DE Dª. Margarita frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres, número 249/2015 con fecha 1 de agosto de 2016 , en los autos de juicio verbal sobre OPOSICIÓN A RESOLUCIÓN ADMINSITRATIVA EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE MENROES 249/2015, y, en su consecuencia, DEBEMOS DE CONFIRMAR, Y CONFIRMAMOS, la sentencia recurrida.

Sin haber lugar a un expreso pronunciamiento sobre las COSTAS devengadas en esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo 'concepto' del documento resguardo del ingreso, que se trata de un 'Recurso', seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.