Sentencia Civil Nº 145/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 623/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-11/002926

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2011/0002926

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 623/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 436/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Dolores

Procurador/a/ Prokuradorea:ICIAR ARCOCHA TORRES

Abogado/a / Abokatua: GONZALO JUEZ MONTUENGA

Recurrido/a / Errekurritua: Alonso y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN

Abogado/a/ Abokatua: CONSUELO CAMINO GARCIA

S E N T E N C I A Nº 145/2016

ILMAS. SRAS.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de marzo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 436/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo, a instancia deD.ª Dolores apelante - demandada, representada por la Procuradora Sra. ICIAR ARCOCHA TORRES y defendida por el Letrado Sr. GONZALO JUEZ MONTUENGA, contraD. Alonso apelado - demandante, representado por el Procurador Sr. RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN y defendido por la Letrada D.ª CONSUELO CAMINO GARCIA y con la intervención delMINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de junio de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 2 de junio de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Estimar en parte la demanda interpuesta por el procurador Sr. Bustamante Martín en nombre y representación de D. Alonso frente a Dª Dolores , representada en estos autos por la procuradora Sra. Arcocha Torres, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en su virtud acordar la modificación de las medidas adoptadas por la sentencia de este Juzgado de siete de febrero de 2012 en los autos DVM 252/11 en los siguientes términos:

A) La guarda y custodia de los menores Gerardo y Salome será ejercida por ambos de forma compartida por ambos progenitores en la siguiente forma: por semanas alternas, de forma que el lunes de cada semana el progenitor que haya tenido consigo a los menores en su domicilio los llevará al domicilio al domicilio del otro progenitor el domingo a las 19:00 horas. El progenitor que no ejerza la custodia esa semana podrá visitar a los menores un día entre semana, que será el miércoles a falta de acuerdo desde la salida del colegio o actividad extraescolar correspondiente hasta las 20 horas, en que lo retornará al domicilio del progenitor que esa semana ostente la custodia. Durante las vacaciones, se interrumpirá el régimen anterior, de forma que en Navidades, uno de los progenitores tendrá en su compañía a Gerardo y Salome desde el último día lectivo hasta el 30 de diciembre a las 19 horas y el otro desde entonces hasta el primer día lectivo. En Semana Santa, las vacaciones de los menor se dividirán por mitad, correspondiendo a cada uno la compañía de los niños una de las mitades en la forma que se contempla en la sentencia de siete de febrero de 2012. Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos, de forma que uno de los progenitores tendrá consigo a los menores desde el último día lectivo hasta el 31 de julio a las 19:00, y el otro desde entonces hasta el último día sin clase. Para el caso de que las circunstancias laborales de los padres impidan este régimen, se aplicará la sentencia de siete de febrero de 2012. En todo caso, el progenitor que cada semana ostente la custodia se abstendrá de impedir la comunicación de los menores con el otro progenitor, siempre que se desarrolle de forma razonable.

B) El progenitor que cada semana ostente la custodia cubrirá por su cuenta las necesidades de alimentación y habitación. Para el resto de gastos que no sean catalogados de extraordinarios, se abrirá una cuenta corriente a la que accederán ambos progenitores y en la que ambos ingresarán 400 euros mensuales (200 euros por cada uno de los menores), y de la que se satisfarán los gastos ordinarios de vestido y educación, incluidas las clases particulares que ambos progenitores estimen necesarias para alguno de los hijos. Tal cantidad se incrementará anualmente conforme a las variaciones del IPC desde el uno de julio de 2016. Respecto de los gastos extraordinarios, regirá lo dispuesto en la sentencia de siete de febrero de 2012, por lo que los gastos que excedan de necesidades normales de educación y vestido se sufragarán al 50%, así como los gastos de matrícula de estudios, campamentos de verano y gastos sanitarios extraordinarios.

C)Dados los antecedentes de impago de pensiones por parte del Sr. Alonso , de forma que en caso de que dejare de cumplir con la obligación de ingreso de 400 mensuales en todo o en parte durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, de forma inmediata, sin necesidad de un nuevo procedimiento de modificación de medidas y tal solo con el trámite de instar ejecución de sentencia, se volverá al régimen de la sentencia de siete de febrero de 201 2 en todos sus puntos.

D) Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la partedemandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 623/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaD.ªANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda por D. Alonso frente a Dª Dolores en la que solicita la modificación de las medidas que se decretaron en sentencia de divorcio a la que se opuso la demandada, se dictó sentencia que estima la demanda establece el régimen de guarda y custodia compartida, con una visita intersemanal los miercoles y una contribución de 200 euros por parte de cada progenitor a los alimentos de los menores, excluida la manutención y abono de gastos extraordinarios al 50%, y frente a dicha sentencia se alza la demandada que postula la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra en su lugar que desestime la demandada y mantenga la atribución exclusiva de la guarda a la madre y, subsidiariamente, se minore la cuantía de la contribución a los alimentos de los hijos y se fije en 200 euros (100 por hijo) la pensión a su cargo.

SEGUNDO.-El cambio del sistema de guarda respecto al que se estableció en la sentencia de la divorcio, que le atribuyó a la madre la guarda compartida, se critica en el recurso aduciendo que no se ha producido un cambio de circunstancias que justifique el cambio y que el padre ha incumplido la obligación de pago de la pensión de alimentos de los hijos menores.

Cuando las partes firmaron el convenio regulador de los efectos de divorcio que fue aprobado ulteriormente en sentencia, D. Alonso residía en la vivienda de sus padres y si bien poco tiempo después alquiló una vivienda, al estar ubicada en distinto municipio el piso en el que habitaba la madre, hacía necesario que los menores tuvieran que coger un autobús para acudir al centro escolar situado en Derio, lo que suponía un inconveniente por la edad de los hijos, mientras que tres años después el hecho de que los menores tengan que coger un autobús para recorrer un trayecto de unos diez minutos no es relevante, a lo que se añade que el Sr. Alonso , en una situación económica mejor que cuando se dictó la sentencia de separación (entonces estaba en paro), ha alquilado una vivienda con tres habitaciones que permite al hijo y a la hija tener una habitación para cada uno.

Por tanto, si se ha producido un cambio de circunstancias.

De otra parte, el hecho de que D. Alonso no haya abonado algunos meses la pensión de alimentos que se fijó en la sentencia de divorcio es una circunstancia a valorar en la determinación del régimen de guarda y custodia, pero no la única, y no es por si sóla razón suficiente para no establecer la guarda compartida. En este sentido, es oportuno recordar que la doctrina jurisprudencial recogida en la STS 12 Diciembre 2013 dice que señala que 'la sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea', es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Y el mismo criterio han mantenido ulteriores sentencia, entre ellas la muy reciente de 11 Febrero 2016 (ROJ 480/16 ), que se remite a las anteriores.

Por su parte, la ley 7/2015 de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en vigor desde el día 10 de Noviembre (DF) que ha sido expresamente invocado en el escrito de oposición al recurso dice en el art 9 que lleva por título 'Guardia y Custodia de los hijos e hijas) dispone, en el párrafo 3 que el Juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los menores y atendiendo a las circunstancias que indica el precepto entre las que se incluye la práctica anterior de los progenitores en su relación con los menores, aptitudes personales y vinculaciones afectivas; número de hijos, edad, opinión expresada por los hijos cuando tengan suficiente juicio y, en todo caso cuando sean mayores de doce años; el cumplimiento por los progenitores de los deberes con relación a los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con parientes y allegados; los informes médicos sociales y psicológicos, arraigo social escolar y familiar; posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar por parte de cada progenitor; ubicación de residencias familiares y apoyos con los que cuentes y cualquier otra circunstancia.

En el caso no se ha aportado dato alguno que indique que la guarda compartida pudiera ser perjudicial para los menores.

Por tanto, el régimen de guarda y custodia compartida de los menores debe mantenerse.

TERCERO.-Con carácter subsidirio se solicita en el recurso que se minore la cuantía de la contribución de la apelante a los alimentos de los hijos y se mantenga la del Sr. Alonso por ser los ingresos de la madre inferiores a los del padre.

Cuando dos o más personas están obligadas a prestar alimentos la contribución de cada uno debe ser proporcional a los respectivos caudales o medios ( art. 145.1 CC ). Y obviamente en la determinación del caudal disponible deben tomarse en consideración los gastos u obligaciones del obligado.

En el caso se ha alegado y no se ha cuestionado de contrario que los ingresos del Sr. Alonso son superiores a los de la Sra. Dolores , pero tal dato es por si sólo insuficiente para reducir la contribución de la apelante a la mitad de la fijada en la sentencia apelada que es igual la para los dos progenitores. Y es que no se han aportado datos sobre los gastos a los que debe hacer frente uno y otro que permitan fijar el caudal disponible de cada uno y en este sentido se señala que el Sr. Alonso abona en concepto de alquiler de vivienda 700 euros al mes, mientras que la Sra. Dolores no abona renta pues reside en la vivienda que fue domicilio familiar, que es propiedad de ambos.

Cuestión distinta es si el importe de los alimentos es o no excesivo con relación a los ingresos de los progenitores y necesidades de los menores, pero nada se ha dicho al respecto en el recurso.

Por tanto, no hay razón para modificar la contribución de la Sra. Dolores a los alimentos de los menores.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución contra la que se formula.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el nº 2 del art.398 LEC se imponen a la recurrente las costas causadas en esta instancia

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo su Constitución,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Iciar Arocha Torres en representación de D.ª Dolores contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Upad del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2de los de Getxo en los Autos nº 436/14 de que este rollo dimana, y en su consecuencia, confirmamos la sentencia apelada con imposición a la apelante de las costas causadas en esta instancia.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0623 15 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 17 de marzo de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.