Sentencia CIVIL Nº 145/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 533/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000533/2016
NIG: 3800642120130003375
Resolución:Sentencia 000145/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000429/2013-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Joaquina ; Abogado: Maria Esther Lopez De La Puente Diaz De Otazu; Procurador: Maria
Belen Galindo Ramos
Apelante: Matías ; Abogado: Luis Navarro Romero; Procurador: Elena Gonzalez Gonzalez
SENTENCIA
Rollo nº 533/2016
Autos nº 429/2013
Jdo. 1ª Inst. Nº 1 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de marzo de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº
429/2013-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , promovidos por Dª
Joaquina , representada por la Procuradora Dª Belén Galindo Ramos , y asistida por la Letrada Dª Esther
López de Lapuente , contra D. Matías , representado por la Procuradora Dª Elena González González, y
asistido por el Letrado D. Luis Navarro Romero siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Nidia Méndez Martín, dictó sentencia el 9 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales doña Belén Galindo Ramos, en nombre de doña Joaquina contra don Matías y, en consecuencia: Se concede la facultad para decidir la residencia y centro escolar de los menores a doña Joaquina .

La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

La guarda y custodia de los menores se concede a doña Joaquina .

Se modifican las medidas adoptadas en la Sentencia de 2 de septiembre de 2013 autos 429/2013 seguidos ante este Juzgado procediéndose a determinar un nuevo régimen de visitas a favor de don Matías quien disfrutará de los menores en todos los períodos vacacionales del curso escolar de cada año (octubre, diciembre, febrero, abril, julio y agosto) pudiendo relacionarse con los menores cuando no estén con él mediante contacto telefónico o por Skype, al menos tres veces a la semana si las partes no pactan otra cuestión más beneficiosa.

No procede especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de marzo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó íntegramente la demanda de modificación de medidas y acordó las que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la autorización a la parte apelada par decidir la residencia y centro escolar de los menores y un diferente régimen de visitas, se interpone recurso la parte demandada, en el que, con fundamento en un error en la valoración de la prueba, insiste en las pretensiones contenidas en su escrito de contestación a la demanda, esto es, se le atribuya la custodia de los menores o, alternativamente una custodia compartida si la actora permaneciera en territorio nacional, con las consecuencias inherentes a tales pronunciamiento en cuanto a régimen de visitas o pensión de alimentos, y que en todo caso, se exija autorización judicial para que los menores puedan viajar al extranjero.- Por la parte actora, así como por el Ministerio Fiscal, se han presentado sus respectivos escritos de oposición interesando ambos la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Con carácter previo debe partirse de la normativa legal de aplicación, que esencialmente reside en el art. 158 que contempla y regula las medidas de protección de los menores, y que específicamente regula la adopción de medidas como la de prohibición de salir del territorio nacional o el sometimiento a autorización judicial para cambio de domicilio de un menor.- Así, el citado precepto sanciona en su número 3º que se adoptarán ' Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes: a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.' Este es el precepto, si bien, efectivamente en obligada relación con todos los preceptos reguladores de las relaciones paterno filiales de los arts. 154 y siguientes y de las de situaciones de crisis matrimonial, por el que debe resolverse la cuestión planteada, y en concordancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que exponente la sentencia de 20 de octubre de 2014 que expone: 'Ocurre en este caso que hay un evidente desacuerdo entre los padres respecto a la nueva residencia de su hijo, razón por la que se ha acudido a la autoridad judicial, que lo ha resuelto manteniendo al hijo bajo la custodia de su padre en España; pronunciamiento que no responde al interés del menor afectado por una solución indudablemente conflictiva, pero ajustada a una realidad, cada vez más frecuente, que no es posible obviar, como es el de matrimonios mixtos. Y es que una cosa es que el padre tenga las habilidades necesarias para ostentar la custodia del niño, y que no se aprecie un rechazo hacia alguno de ellos, y otra distinta el contenido y alcance de esas habilidades respecto de un niño, de corta edad, que ha creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha permanecido bajo su cuidado desde su nacimiento hasta la fecha, incluido los dos años de separación de hecho en el que marchó de DIRECCION001 a Burgos, ciudad en la que fijó su residencia, con contactos mínimos y esporádicos a partir de entonces con su padre. El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado, como argumenta la sentencia, soslayando la valoración relativa a si el menor está mejor con su padre que con su madre, a la que tampoco concede la guarda ante la posible permanencia en España. La seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España. No es posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar, que tampoco es el del niño, al haberlo abandonado durante más de dos años, para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo, al que va asociado, y es que, el respeto a los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores.', y fija.'como doctrina jurisprudencial la siguiente: el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él.'.-

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto debe recordarse que en fecha 2 de septiembre de 2013 recae sentencia en un procedimiento de divorcio que aprueba el Convenio Regulador aportado por las partes, en el cual, y a los efectos que ahora interesan, se atribuía la custodia de los menores a la madre, con ejercicio conjunto de patria potestad, y un régimen de visitas en favor del padre.- Y como con total acierto se resalta en la resolución recurrida es el interés de los menores el único que debe guiar al Tribunal para conceder o denegar una autorización como la solicitada.- Y teniendo presente que antes las discrepancias de los progenitores en cuanto al lugar de residencia de los menores, en el ejercicio conjunto de la patria potestad que ostentan, es el tribunal el que debe conceder o denegar la autorización, que es precisamente lo que acontece en el caso de autos pues la sentencia expresamente se la otorga a la parte apelada.- Aplicando esta doctrina este tribunal comparte plenamente la valoración probatoria realizada por la juzgadora a quo, atendiendo a lo que es más beneficioso para los menores, teniendo presente la siguientes circunstancias, a saber: a) que desde la ruptura de la convivencia los menores, de 8 y 6 años de edad en la actualidad, como nacidos en NUM000 de 2008 y NUM001 de 2010 han residido con su madre, que es la persona que las ha atendido durante todo este tiempo, con una mayor vinculación con la figura paterna.- Siendo el Convenio de fecha 1 de marzo de 2013 implica que desde muy pequeñas (4 y 2 años) han permanecido bajo la custodia materna.- b) que el traslado de la madre debe calificarse de razonado debido a los problemas económicos que tenía en España, que razona exhaustivamente la resolución recurrida (se encontraba desempleada percibiendo la oportuna prestación hasta su financiación en que recibía ayudas de su madre), mientras que en Francia tiene trabajo con un sueldo aproximado de 1.500 euros mensuales.- c) Que cuenta con un entorno familiar que le puede facilitar la ayuda que precisa, residiendo cerca de su trabajo y viviendo con su abuela e integrada en un gran núcleo familiar.- d) La buena adaptación de los menores a su nueva realidad familiar, social y escolar, como se aprecia del resultado de sus exploraciones judiciales.- e) las dificultades que conllevaría una custodia paterna pues el recurrente no cuenta con apoyo familiar.- f), siguiendo el criterio de nuestro Alto Tribunal en la sentencia antes referida que también se protegen las comunicaciones de los hijos con el padre mediante un régimen de visitas específico para esta eventualidad con 'un justo y equilibrado reparto de gastos de desplazamiento' en palabras de la sentencia mencionada, y e) la postura procesal adoptada por el Ministerio Público, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en salvaguarda de los derechos de los menores, cuando ha presentado escrito de oposición al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.- Por todo lo expuesto debe concluirse lo más beneficioso para los menores que continúen bajo la custodia materna, por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto.-

CUARTO.- No se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada en atención a las especialidades que presentan estos procedimientos ( arts. 394 y 398.2 de la L.E.C .).- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Matías , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.