Sentencia CIVIL Nº 145/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 11/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00145/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 47 1 2012 0000623
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000011 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000356 /2014
Recurrente: Federico
Procurador: DIEGO RAMOS RODRIGUEZ
Abogado: HUGO ALBERTO VILABOA LOPEZ
Recurrido: INSOLVENCY & LEGAL SLP, ADMINISTRADOR CONCURSAL DE NUTRA OMEGA
BIOTECNOLOGICA OLEICA SL
Procurador: AMALIA MOSQUERA HERRERO, AMALIA MOSQUERA HERRERO
Abogado: RAFAEL MARIA GAISSE FARIÑA, JESUS ANGEL SANCHEZ VEIGA
S E N T E N C I A
Nº 145/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000356 /2014, procedentes del XDO. DO MERCANTIL
N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000011 /2018,
en los que aparece como parte demandante-apelante, Federico , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. DIEGO RAMOS RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. HUGO ALBERTO VILABOA
LOPEZ, y como parte apelada, INSOLVENCY & LEGAL SLP, representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. AMALIA MOSQUERA HERRERO, asistido por el Abogado D. RAFAEL MARIA
GAISSE FARIÑA, ADMINISTRADOR CONCURSAL DE NUTRA OMEGA BIOTECNOLOGICA OLEICA SL,
representado en primera instancia por el Procurador de los Tribunales DON DIEGO RAMOS RODRIGUEZ
y con la dirección del letrado DON JESUS ANGEL SANCHEZ VEIGA, MINISTERIO FISCA; sobre
CALIFICACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 20-6-18, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '1. Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil NUTRA OMEGA BIOTECNOLÓGICA OLEICA, S.L.

2. Determino como personas afectadas por la calificación al miembro del Consejo de Administración Federico .

3. INHABILITO a Federico durante un período de CUATRO AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.

4. Declaro la pérdida de cualquier derecho que Federico tuviera como acreedor concursales o de la masa.

5. Condeno a Federico a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

6. Con condena en costas a Federico '.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número UNO de esta provincia el 20 de junio de 2017 resolvió el incidente de oposición a la calificación del concurso de la entidad NUTRA OMEGA BIOTECNOLÓGICA OLEICA S.L. (NOBO, en lo sucesivo), concluyendo con base en el informe de la administración concursal y parcialmente en el dictamen del Ministerio Fiscal que el concurso es culpable por la causa del artículo 164. 1 -en su versión de agravación de la insolvencia- en relación con las presunciones de culpabilidad del artículo 165 1 º y 3º de la Ley concursal ; determina que el que fuera consejero delegado de la sociedad, don Federico , es persona afectada por la calificación del concurso como culpable, y le impone la sanción de cuatro años de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona, con pérdida de cualquier derecho que tuviere como acreedor concursal o contra la masa.

2. Don Federico interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado. El recurso alega en primer lugar la infracción de garantías procesales en primera instancia, en su vertiente de derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, por haber sido denegada la práctica de la prueba de interrogatorio del letrado de la administración concursal. En cuanto al fondo del asunto, argumenta en síntesis que de la prueba practicada resulta desvirtuada la presunción de culpabilidad por cuanto la actuación del órgano de administración de la compañía fue diligente, dirigida a preservar el proyecto empresarial y obtener la financiación necesaria para culminarlo, sin que el retraso en la solicitud del concurso o la falta de depósito de cuentas anuales haya agravado la insolvencia en daño de los acreedores.



SEGUNDO .- Infracción de garantías procesales. Denegación en primera instancia de la prueba de interrogatorio del letrado de la administración concursal.

3. En respuesta a la solicitud de recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia hemos valorado y confirmado la decisión del magistrado del Juzgado de lo Mercantil de inadmitir la prueba de interrogatorio de la administración concursal, más concretamente del letrado que asesora a la persona jurídica designada como administradora concursal en este caso y que no tiene siquiera la condición de representante de la misma.

Nuestra resolución (auto de trece de marzo de 2018) razona sobre la inutilidad de la prueba de interrogatorio, y por ende, sobre la procedencia de su inadmisión, cuando, como es el caso, ninguna intervención personal ha podido tener la administración concursal o alguno de sus miembros en los hechos en que la calificación se sustenta, puesto que son necesariamente anteriores al auto de declaración del concurso. La prueba de interrogatorio tiene sentido y utilidad en cuanto mediante ella sea posible fijar en el proceso hechos personales del interrogado que, en cuanto le sean perjudiciales, integren los que en el proceso son objeto de debate, y no es posible que tal efecto se logre mediante el interrogatorio de quien, por definición, ninguna intervención personal ha podido tener en las actuaciones enjuiciadas. Desestimamos, por ello, este motivo de apelación.



TERCERO .- Precisiones iniciales . Las presunciones iuris tantum de culpabilidad concursal.

4. La sección sexta, de calificación, en el concurso de NOBO fue abierta con la aprobación del plan de liquidación (auto de 21 de diciembre de 2015), mediante providencia complementaria de fecha 19 de enero de 2016. Es de aplicación, por ello, la versión del artículo 165 de la Ley concursal que resulta de la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo ( disposición transitoria 1.5), con lo que las presunciones iuris tantum (salvo prueba en contrario) que el precepto contempla se proyectan sobre todos los elementos, así subjetivos como objetivos, que integran la definición legal de concurso culpable conforme al artículo 164. 1 de la LC , y no solo sobre el elemento subjetivo (el dolo o la culpa grave) como ocurría con la regulación anterior a la reforma.

5. Lo que la Ley presume es que el concurso es culpable cuando concurre alguno de los hechos o conductas que contemplan sus cuatro apartados. Es incorrecto, en cambio, sostener que los concretos comportamientos que integran cada presunción deban estar en relación causal con la generación o agravación de la insolvencia. No es concebible, por ejemplo, que el incumplimiento del deber de colaboración del deudor con el juez del concurso o con la administración concursal, o incluso el incumplimiento de la obligación de depósito de las cuentas anuales, haya podido provocar una insolvencia o causar su agravación y, sin embargo, si el deudor ha incumplido el deber de colaboración o ha dejado de observar los deberes de formulación de las cuentas anuales, de someterlas a auditoría o depositarlas en el Registro Mercantil el concurso se presumirá culpable, trasladando a la deudora y a las personas señaladas como afectadas por la calificación la carga de destruir la presunción, es decir, de probar que es fortuito el origen o la agravación de la insolvencia o que la incidencia en uno u otra de la actuación de la deudora o de sus administradores no rebasa la culpa leve.

Destacamos -como ya lo hacía la Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona (v.gr., ST 217/2016, de 4 de octubre) a partir de la doctrina de la STS de 1 de abril de 2014 , y por lo tanto sobre la regulación anterior a la reforma de 2015- que si las presunciones abarcan hoy tanto los elementos objetivos como los subjetivos de la definición legal de concurso culpable debe ser también posible destruirlas en cualquiera de esos dos sentidos, es decir, o bien probando que la actuación u omisión de la deudora o las personas señaladas no ha sido dolosa ni gravemente culposa, o bien demostrando que no existe relación causal que ligue la generación o agravación de la insolvencia con actos u omisiones imputables a la deudora o sus administradores, de hecho o de derecho, o apoderados generales.



CUARTO .- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso y de auditar y depositar las cuentas anuales .

6. Con arreglo a la redacción del artículo 5 bis de la Ley concursal vigente en 2012 el deudor, en cualquier momento anterior al vencimiento del plazo establecido en el artículo 5 podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta ley . En tal caso, transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia.

7. La comunicación del artículo 5 bis presupone, por lo tanto, la insolvencia actual del deudor, pues a ella se refiere el artículo 5 y el plazo que regula, de modo que no es discutible que cuando en septiembre de 2012 NOBO hizo uso de la facultad que el precepto le concede para intentar adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o la negociación de un acuerdo de refinanciación se hallaba en situación de insolvencia actual, y no inminente. La comunicación se realizó el 6 de septiembre de 2012, según el informe de la administración concursal no contradicho en cuanto a este extremo, de modo que la solicitud de concurso voluntario debió ser presentada no más tarde del 7 de enero de 2013, siendo así que la que dio origen al proceso se presentó el 31 de julio de 2014, con lo que no hay duda alguna de que la deudora incumplió el deber legal del artículo 5, en relación con el artículo 5 bis de la Ley concursal , y que esa conducta omisiva es presuntiva de culpabilidad del concurso (artículo 165 1º).

8. Según resalta el informe de la administración concursal, ni las cuentas anuales de 2012 ni las del ejercicio de 2013 quedaron depositadas en el Registro Mercantil. Las de 2012 fueron presentadas a depósito, que fue rechazado por el Registro Mercantil, y las de 2013 ni siquiera fueron presentadas. Los documentos que el órgano de administración de la sociedad formuló en esos dos ejercicios no incluían la memoria y no fueron tampoco auditados, estando la sociedad obligada a hacerlo, por carecer la sociedad de fondos para atender al pago de los honorarios de la firma auditora.

9. En puridad, puesto que los documentos preparados por el órgano de administración en esos dos ejercicios no incluían la memoria, las cuentas anuales no pueden tenerse por formuladas siquiera, ya que conforme al artículo 34 del Código de comercio las cuentas comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la Memoria, y estos documentos forman una unidad, lo que es tanto como decir que si falta alguno de ellos no existen en el sentido legal cuentas anuales que puedan ser sometidas a la aprobación de la junta y depositadas, en caso de aprobación, en el Registro Mercantil. En todo caso es indiscutible que las cuentas anuales de esos dos ejercicios previos a la declaración del concurso no fueron auditadas ni depositadas en el Registro, y que tal hecho es igualmente presuntivo de concurso culpable.



QUINTO .- Agravación de la insolvencia. Dolo/culpa grave.

10. De las dos modalidades que abarca el artículo 164. 1 de la LC , generación o agravación de la insolvencia, tanto el informe de la administración concursal como el dictamen del Ministerio Público se centran en la segunda, de modo que ni uno ni otro cuestionan que la insolvencia de NOBO, que hemos remontado a principios del mes de septiembre de 2012 y que enlaza con la imposibilidad de culminar su proyecto empresarial debido a su vez a la falta de recursos financieros para abordar la producción y comercialización, se haya podido deber a causas fortuitas o, al menos, no ligadas a una conducta activa u omisiva dolosa o gravemente culposa de la deudora o de sus administradores. Lo que tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal mantienen es que la conducta de la deudora, personalizada en la de su consejero delegado y socio principal, agravó la insolvencia en daño de los acreedores. Concreta la agravación en el acumulado de la deuda con la TGSS desde septiembre de 2012 (194.342,33 €) y la estrictamente salarial con los once trabajadores de la plantilla por el mismo periodo (530.066,44 €, sin contar las retenciones de IRPF que debieron practicarse sobre las retribuciones salariales), es decir, 724.408,77 € en total, teniendo en cuenta que la planta no había iniciado la producción en septiembre de 2012 y la empresa no llegó a ponerla en marcha en ningún momento antes de la declaración del concurso (julio de 2014). La última nómina que la sociedad abonó a sus trabajadores fue la de julio de 2012.

11. La insolvencia, es decir, la incapacidad de atender al cumplimiento regular de las obligaciones exigibles, se agravó sin duda, y al menos en la medida indicada, entre el momento en que quedó reconocida (6 de septiembre de 2012) y la fecha de la declaración del concurso. Agravación en este contexto significa empeoramiento de la situación económica de la empresa y, más concretamente, generación innecesaria de nuevas obligaciones y disminución de la medida en que los créditos de los acreedores podrán ser finalmente satisfechos, sin olvidar que su inefectividad prolongada en el tiempo incrementa el daño para el acreedor cuando no puede compensarlo con la percepción de intereses situados en el mismo rango de exigibilidad.

Si de agravación hablamos, la referencia temporal ha de ser el momento en el que la insolvencia surgió y quedó reconocida, en este caso principios de septiembre de 2012, porque no tendría sentido que quien no ha superado la insolvencia en el plazo de espera y negociación del artículo 5 bis y no ha cumplido tampoco con la obligación de solicitar el concurso que el mismo precepto le imponía, pueda aprovechar ese plazo para que solo a partir de su expiración se valore la agravación de la insolvencia. El otro término de comparación es la fecha de declaración del concurso, bajo la consideración de todos los créditos exigibles, sea cual sea la clasificación que obtengan en el concurso o las decisiones individuales que cada acreedor adopte o prometa en el futuro. El informe pericial aportado por el Sr. Federico y debatido en el acto de la vista, puesto que sitúa en febrero de 2013 el inicio del periodo examinado - además de incorporar discutibles valoraciones sobre la clasificación de ciertos créditos (como el de J Souto S.L., por el mero hecho de ser el socio principal de esta acreedora también socio de NOBO) y el propósito de renuncia de los del propio Sr. Federico - reduce así injustificadamente el grado e importancia de la agravación de la insolvencia, por más que no deje de reconocer que efectivamente se produjo en el periodo considerado. La evolución del fondo de maniobra -ratio normalmente utilizado para advertir sobre la capacidad de pago de una empresa- que resulta de la contabilidad de NOBO según el informe de la administración concursal ilustra significativamente sobre la agravación de la insolvencia; en este caso el fondo de maniobra fue siempre negativo y pasó de -10.846.587,60 € a finales de 2012 a -11.748.545,26 € en 2013; el valor de 2014, al final del ejercicio, se situó en -12.077.394,14 €.

12. Los administradores de la deudora, y el Sr. Federico en particular, fueron en todo momento conscientes del deber legal que sobre ellos pesaba y de la infracción que implicaba demorar la solicitud del concurso, prolongando fuera ya del plazo del artículo 5 bis de la LC los tratos y negociaciones tendentes a obtener la financiación necesaria para poner en marcha la producción. Aun admitiendo que con los trabajadores de la empresa haya habido algún acuerdo de espera, la estrategia del Sr. Federico presuponía necesariamente el incumplimiento de las obligaciones empresariales con la TGSS y la AEAT, y la atención selectiva de acreedores que no estuvieran dispuestos a compartir dicha estrategia (como ocurrió con el crédito del BBVA, que fue íntegramente pagado en 2013 con cargo al metálico que ingresó en la caja social merced a una ampliación de capital íntegramente suscrita por el Sr. Federico ). Puesto que hemos concluido que la insolvencia que ya existía en septiembre de 2012 no solo no fue enervada, sino que se agravó en los casi dos años que transcurrieron hasta la solicitud del concurso, las consideraciones anteriores confirman que la actuación que derivó en esa agravación ha sido, al menos, gravemente culposa, puesto que la preside la plena consciencia de la infracción -no puntual, sino mantenida durante un largo espacio temporal- de deberes empresariales que el ordenamiento jurídico establece para la protección de la colectividad de los acreedores (deber de solicitar el concurso), de la seguridad del tráfico jurídico (deber de auditar y depositar las cuentas anuales), de los trabajadores y de los acreedores públicos. No negamos, por supuesto, que don Federico centró sus esfuerzos, con alto compromiso personal y patrimonial propio, en obtener la financiación pública necesaria para poner en marcha la producción empresarial, y que de su actuación desde que la sociedad reveló su insolvencia no se ha derivado provecho propio o de personas vinculadas; antes bien, atendió con dinero propio algunos gastos corrientes de NOBO y suscribió íntegramente una ampliación de capital con la que la sociedad recibió fondos que sirvieron para pagar al BBVA un crédito que amenazaba ejecución. Pero esta clase de consideraciones no desvirtúan las que antes hemos hecho a propósito del elemento subjetivo de la conducta; que los administradores de NOBO hayan tratado de salvar un proyecto empresarial en el que se habían invertido importantes cantidades de dinero público y privado no quiere decir que su consciente, prolongada y dañosa infracción de deberes legales pueda ser desconocida al punto de desactivar la presunción legal de culpabilidad.



SEXTO .- Sanción de inhabilitación .

13. El recurso debe ser estimado únicamente en cuanto a la extensión de la inhabilitación impuesta al Sr. Federico como persona afectada por la inhabilitación. Consideramos más ajustada a la gravedad de la conducta culposa antes descrita la imposición de la sanción mínima de inhabilitación, dos años, teniendo en cuenta lo expuesto en el parágrafo anterior de esta resolución sobre el grado de compromiso personal y económico del antiguo consejero delegado de la compañía y la importancia que en este caso tiene la pérdida de derechos que es efecto de la sentencia.

SÉPTIMO .- Costas y depósito .

14. Con la estimación parcial del recurso de apelación queda igualmente acogida solo en parte la propuesta de resolución del informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Público. No procede, por ello, hacer especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la LEC ).

15. Se dispondrá la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Federico contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de A Coruña , que revocamos únicamente en cuanto a la extensión de la condena de inhabilitación impuesta al Sr. Federico , que fijamos en dos años . Dejamos sin efecto la condena en costas de la primera instancia y confirmamos en lo restante la sentencia apelada.

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,