Sentencia CIVIL Nº 145/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1221/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 1221/2017
Proc. Origen: Procedimiento Ordinario nº. 19/2016
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº.
Apelante: CAIXABANK, S.A.
Procurador: ELISA GOMEZ LOZANO
Apelado: Marcelina
Procurador: NORMA LILY ZAMBRANO MURILLO
S E N T E N C I A NÚM. 145
Iltmos Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS (Ponente)
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial,constituida por los Magistrados del margen,bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS, ha visto en grado de apelación el juicio
ordinario núm. 19/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto
por la demandada CAIXABANK S.A. y de impugnación de la actora DOÑA Marcelina .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 19 de septiembre de 2016 dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Dª . Norma Lily Zambrano Murillo, en nombre y representación de DOÑA Marcelina , frente a CAIXABANK, S.A., y en consecuencia: 1º.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula de fijación del interés conforme al índice de referencia IRPH que se contiene en la estipulación tercera bis, cuyo tenor literal es el siguiente 'el tipo medio de los préstamos hipotecarios, a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito, tipo de referencia oficial previsto en la DA 2ª de la Orden de 5 de mayo de 1994,... el diferencial sobre el tipo de referencia será del 0,25 puntos, que se sumarán a éste', de la escritura de Préstamo Hipotecario, de 23 de febrero de 2006, otorgada ante el Notario de Huelva D. Tomas Giménez Villanueva, con número de protocolo 396, con supresión de la misma y subsistencia del contrato. Esta declaración de nulidad conlleva: Sustituir el tipo de referencia declarado nulo por el tipo de referencia EURIBOR más 0,25%.

Condenar a UNICAJA BANCO, S.A. a reintegrar las cantidades con sus intereses, que hubieran percibido en aplicación de la cláusula declarada nula y considerando el tipo Euribor más 0,25 que sustituye a la misma.

2º.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la estipulación tercera bis, cuyo tenor literal es el siguiente 'en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 3,4%', de la escritura de Préstamo Hipotecario, de 23 de febrero de 2006, otorgada ante el Notario de Huelva D. Tomas Giménez Villanueva, con número de protocolo 396, con supresión de la misma y subsistencia del contrato. Esta declaración de nulidad comporta: a) Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/13 como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

b).- Que la entidad bancaria deba reintegrar al actor las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/13, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, devengados al tipo de interés legal del dinero.

3º.- DECLARO la subsistencia del resto del contrato.

4º .- No ha lugar a efectuar expresa condena en costas procesales.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Dado que la demanda se funda en la abusividad de condiciones generales y en las normas sobre información y protección a los consumidores, la primera alegación del recurso es que falta en la actora la condición de consumidora. La sentencia la funda en los contratos de trabajo y las declaraciones del I.R.P.F.

que aportó en la audiencia previa, a la vista de las alegaciones expuestas en la contestación a la demanda.

El préstamo se concertó en escritura otorgada el 3 de febrero de 2006, con garantía hipotecaria de un local de que era propietaria la prestataria por compra en 2003, y en ese hecho se apoya la entidad recurrente.

En la escritura de préstamo de 60.000 euros se hace constar una previa hipoteca por 48.000 euros a cuya cancelación se comprometía la propietaria con el importe del préstamo, cancelación que se efectuó en escritura de 23 de mayo siguiente. En otra escritura otorgada el 29 de marzo de 2007 amplió el préstamo en otros 10.000 euros. Ha aportado contratos de trabajo como personal laboral de la Junta de Andalucía para cubrir vacantes en los años 2006, 2007, 2008, y 2014, nóminas entre 2006 y 2013 y, sobre todo, declaraciones del I.R.P.F. de 2008, 2010, 2011, 2013 con ingresos por trabajo personal rondando los 20.000 euros, que pasan a 9.682 en 2015. En todas esas declaraciones se declaran inmuebles arrendados pero ni su número ni las rentas declaradas indican otra cosa que una inversión personal, no una dedicación habitual ni profesional.

En consecuencia, no puede afirmarse que el préstamo se destinara a ninguna actividad profesional y debe confirmarse la conclusión a que llega la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La parte apelante ataca la declaración de nulidad que hace la sentencia del índice de referencia, el IRPH del conjunto de entidades financieras a un año publicado por el Banco de España. Debe estimarse el recurso, porque la doctrina sobre abusividad de cláusulas generales por falta de transparencia que es la base tanto de la demanda como de la sentencia apelada no es de aplicación al índice de referencia.

La STS núm. 267/2017, de 14 de diciembre, ha razonado cómo la condición general que responda a una disposición legal o administrativa está excluida del control judicial de transparencia por el art. 4 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y el 1.2 de la Directiva 93/13, en cuanto viene garantizado por la intervención de la administración pública. Sólo puede controlarse que esté redactada la cláusula de un modo claro y comprensible y si era consciente por haber sido informado el consumidor de que la cláusula configuraba un elemento esencial como forma de determinar el interés variable. No cabe duda racional de que existía un interés variable como precio del contrato con un tipo de referencia y que este está redactado en forma clara en la escritura. Este motivo de recurso debe ser estimado.



TERCERO.- En tercer lugar, considera la apelante que la cláusula de limitación mínima del interés o 'suelo' supera el control de transparencia. En la escritura de préstamo y constitución de hipoteca fechada el 19 de mayo de 2006, la cláusula titulada ' TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE' con cinco apartados, de las letras a) a la e), titulada la d) ' Tipo máximo y mínimo' con la siguiente redacción: Se establece que, desde la primera revisión de tipo de interés, en ningún caso, será inferior al 3,4 ni superior al 14%'. Se pasa después a definir el tipo de referencia y los sustitutivos. La advertencia notarial se limitó a la existencia de límites. La escritura de novación tuvo como objeto la ampliación del capital y no menciona en absoluto los límites.



CUARTO.- El recurso alega la claridad de la redacción y su conocimiento, que ciertamente cumplen el criterio de la incorporación al contrato. Pero la jurisprudencia exige algo más, una información precontractual que permita al consumidor tener plena conciencia de la trascendencia económica de la cláusula en la vida del contrato, no basta la constancia documental ni la intervención notarial, que por lo demás no contiene advertencia expresa de límites de interés. Resume la STS núm. 53/2018, de 1 de febrero: En línea con lo que declaramos en la citada sentencia 367/2017, de 8 de junio , la trascendencia de esta cláusula consiste en que el préstamo concertado por el demandante no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia, el euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar sustancialmente al banco, pues aunque el euribor bajara significativamente, los prestatarios apenas solo podrían beneficiarse limitadamente de tal bajada, mientras que si el euribor subía, los prestatarios se verían perjudicados por tal subida. El límite máximo del tipo de interés a aplicar se fijaba «a efectos meramente hipotecarios», con lo que el prestatario respondía personalmente del pago de los intereses remuneratorios cualquiera que fuera la elevación que sufriera el tipo de interés.

Al igual que en aquel caso, es llamativo que, pese a lo expresado, la cláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso y farragoso apartado referido a los intereses del préstamo, que ocupa varias páginas, en un préstamo que se oferta, prima facie, como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el euribor. Ese simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato.

Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo.

Y la núm. 43/2018, de 29 de enero: Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia». Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula «TERCERA bis» le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura.



QUINTO.- No expresa el recurso ningún elemento probatorio que pueda mostrar una información previa a la firma sobre que el préstamo suscrito como a interés variable podía convertir en fijo, como de hecho ha ocurrido, por lo que este extremo del recurso debe ser desestimado.



SEXTO.- Ataca también la entidad apelante la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de cada pago indebido, pero ha de confirmarse porque ese es el criterio del Tribunal Supremo expuesto en su sentencia núm. 45/2018 de 30 de enero, siguiendo otras anteriores.

SÉPTIMO.- La impugnación de la parte actora tiene por objeto la retroacción de efectos que la sentencia limita a mayo de 2013. El Tribunal Supremo tiene declarado en su sentencia de pleno de 24 de febrero de 2017 que la devolución que proceda hacer debido a la nulidad de la limitación del interés debe operar desde el inicio de la vida del contrato.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso así como la de la impugnación implica la ausencia de condena en costas y la devolución del depósito efectuado, en aplicación, respectivamente, del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR en parte el recurso de la demandada y la impugnación de la actora, interpuestos contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Huelva, que se REVOCA para: 1º Suprimir el apartado 1º de la parte dispositiva de la sentencia.

2º En el apartado 2º a), suprimir el inciso 'desde la fecha de la publicación de la sentencia del tribunal Supremo de 9/5/13'.

No procede condena en las costas y debe devolverse el depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia,con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.