Sentencia CIVIL Nº 145/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 143/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37013860
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0064094
Recurso de Apelación 143/2018 B
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 358/2017
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: Dña. Sacramento
PROCURADOR Dña. MARIA SILVIA HERNANDEZ-GIL GOMEZ
SENTENCIA Nº 145/2018
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho. El Ilmo. Magistrado Ponente expresado al
margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 358/2017, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia número 5 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, Dª
Sacramento , representada por el Procurador Dª María Silvia Hernández-Gil Gómez, y de otra, como
demandada-apelante, BANKIA, S.A. , representada por el Procurador D. David Martín Ibeas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid, en fecha 13 de septiembre de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Sacramento , representada por el Procurador de los Tribunales doña Silvia Hernández Gil Gómez y dirigida por el Letrado don Jesús Díaz Albares, contra BANKIA S.A. representada por el Procurador don David Martín Ibeas y asistida del Letrado don Víctor Rodríguez de Vera Casado, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de un total de 50 Títulos, correspondientes a Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, CONDENANDO a la demandada a restituir el precio total de la suscripción, esto es, 3.000 euros , al que habrá que restar los intereses o rendimientos brutos percibidos por la cliente, siendo obligación de la parte actora restituir los Títulos que pudieran hallarse en su poder y abonar los intereses legales correspondientes desde la fecha del percibo de los rendimientos.

La cantidad de 3.000 euros habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la adquisición de las Participaciones Preferentes y hasta su completo pago, siendo de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 LEC a partir de la Sentencia, y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, BANKIA, S.A., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de resolución, lo que se ha cumplido el 7 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Sacramento contra BANKIA S.A., decretando la nulidad de la orden de suscripción de un total de 50 Títulos, correspondientes a Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, CONDENANDO a la demandada a restituir el precio total de la suscripción, esto es, 3.000 euros en los términos que consta en el fallo que se transcribe .

Frente a la sentencia se alza la demandada, Bankia, interesando se revoque la misma y se le absuelva de la demanda, alegando: Caducidad de la acción de nulidad ejercitada por la parte actora en sede del art. 1301 del CC . , dado que la demanda se interpuso en abril de 2017, fijando el dies a quo en el 7 de julio de 2012, momento de la suspensión del pago de cupones, el plazo de 4 años del citado artículo ha transcurrido.

Falta de legitimación activa de la actora al haber llevado a cabo la venta de 20 títulos del total de los 50 adquiridos.

Error en la valoración de la prueba al estimar que las suscripciones de las acciones realizadas por la actora están viciadas por error en la contratación.

Vulneración de la sentencia del TS nº 716/de 30 de noviembre, en cuanto que las cantidades percibidas por el actor, deberán devengar en cualquier caso, tanto las cantidades percibidas en concepto de venta de los 30 títulos preferentes, como las percibidas en concepto de cupones del producto, así como los dividendos generados por las acciones derivados del canje, los intereses legales correspondientes.



SEGUNDO.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso.



TERCERO.- Se rechazan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que sean contrarios a los presentes, aceptando los que sean conformes.



CUARTO.- Existencia de caducidad de la acción de anulabilidad del at 1301 del CC ejercitada por el actor.

La actora adquirió 50 participaciones preferentes serie 2009 el 22 de mayo de 2009 por un importe de 5000 €, vendiendo 20 títulos el 29-10-2010.

El Tribunal Supremo sitúa ese inicial día en el cómputo del plazo de caducidad, siempre siguiendo los criterios fijados por su sentencia de 12 de enero de 2015 , en diversos sucesos. Así, la sentencia 401/2017, de 27 de junio para las preferentes de Catalunya Banc en 'la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A.' Por su parte, la sentencia 218/2017, de 4 de abril ; lo fija 'desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes».'. Coincidente con la anterior sentencia 734/2016, de 20 de diciembre , cuando señala también para las preferentes de Caixa Galicia que 'conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.' Mientras que la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre , en un supuesto de compra de preferentes de Eroski 'desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado.' La sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , lo establece con la intervención del banco islandés emisor de las participaciones preferentes.

En el presente caso, se trata de la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes de la actual Bankia cuyas vicisitudes han sido conocidas, como así se puso de relieve en las numerosas Por ello, siguiendo esos criterios jurisprudenciales el día inicial en el cómputo del referido plazo de caducidad debe fijarse en el momento en que la parte actora dejó de percibir los rendimientos procedentes de las participaciones preferentes, lo que se produjo a partir de julio de 2012 -primer trimestre en que no se produjo el abono correspondiente-, tal y como reconocen las sentencias de esta Audiencia Provincial de 11, 28 y 31 de marzo, y 7 de junio de 2017 de su Sección 25ª; 24 de mayo de 2017 de su Sección 19ª. Día en el que pudo adquirir conocimiento de las verdaderas características del producto comprado.

A la actora se le pagaban los cupones de las preferentes trimestralmente, siendo la última vez que se le pagaron el 10 de abril de 2012 (pago trimestral), según documento aportado por la demandada (folios 88 y ss.), debiendo de haber percibido el próximo pago del cupón en el siguiente trimestre, primeros de julio de 2012, fecha en que ya no percibió ningún pago.

Según el documento referido, habría que fijarlo en el día 10 de julio de 2012, en que el cupón ya no se pagó, momento del dies a quo del plazo de cuatro años de caducidad. Interpuesta la demanda el día 10 de abril de 2017, la acción de anulabilidad estaba caducada.



QUINTO.- Existencia de legitimación de la actora.

En la sentencia nº 108/16 de esta Sección decíamos: '... a los efectos del artículo 10 LEC , la actora al haber suscrito la deuda subordinada de la entidad Catalunya Banc en las fechas indicadas con anterioridad, podrán ejercitar las acciones correspondientes, en concreto la anulación por vicios en el consentimiento, y esto con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que eran titulares como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos -deuda subordinada-. La legitimación deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las órdenes de adquisición de esos títulos originarios, como consecuencia de la falta de información que se imputa a la parte con la que contrataron (en la actualidad la demandada). No es, por lo tanto, la titularidad actual de esos valores adquiridos lo que se invoca, ni lo es, de igual modo, la 'causa de pedir' de la acción ejercitada en la demanda, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a las demandantes, sino la alegada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria con la que se suscribieron se encontraba obligada a proporcionarles.

Si lo pretendido en la demanda (como acción principal) es la declaración de anulabilidad de los negocios jurídicos de adquisición de esas obligaciones subordinadas y en los negocios jurídicos (órdenes de adquisición) intervino la actora y la demandada, la legitimación de ambas, deriva del artículo 1257 Código Civil , sin perjuicio de lo que se resuelva en cuanto a la cuestiones de fondo, más en concreto, sobre la alegada confirmación de los contratos inicialmente anulables por la disposición posterior del objeto contractual, lo que no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida. A su vez, no podemos obviar el contenido del documento por el que la actora procede a la venta de las acciones objeto del canje, pues su suscripción, en los términos que constan en los documentos 11 y 12 de la demanda, no puede implicar renuncia a las acciones que le pudiera corresponder, que en todo caso debía de ser expresa ( artículo 6.2 CC ), por los defectos de información, así como por los vicios del consentimiento, que como acción principal se ejercita en la demanda.

El que la oferta de adquisición se efectuara por el Fondo de Garantía de Depósitos (doc 10, foli. 195 y ss) no implica falta de legitimación de quien suscribió las órdenes de compra de la deuda subordinada, cuya anulación se pretende, si bien con las consecuencias que se determinan en el fundamento de derecho noveno de la sentencia objeto del presente recurso.' La sentencia nº 670/2017 de 14 de diciembre del TS sobre esta cuestión dice: '

TERCERO.- Legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje 1.- El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos ha sido tratado por esta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio , y 580/2017, de 25 de octubre . Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.



CUARTO.- El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento 1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; y 580/2017, de 25 de octubre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.' Por cuanto antecede el motivo se desestima.



SEXTO.- La actora subsidiariamente ejercita la acción de resolución contractual ( art. 1124 CC ) por incumplimiento de Caja Madrid de su obligaciones de diligencia, lealtad e información, como comisionista prestador de servicios de inversión.

La actora anuda el incumplimiento contractual de la parte demandada en la falta de información, que incide en la formación del consentimiento, lo cual nos lleva al error en el consentimiento y por ende a la anulabilidad del contrato, cuya acción está caducada.

El contrato, la compra de preferentes es válida. Su resolución requiere, una vez celebrado el contrato, un incumplimiento posterior por parte del comisionista, el banco, que es inexistente.

Se ejercita con carácter subsidiario acción de resolución por incumplimiento de los deberes de información de forma fiel, veraz y comprensible del estado de la inversión así como del conflicto de intereses, lo que a juicio de la demandante supondría un incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones contractuales.

Sin embargo, esta acción ha de ser desestimada, pues la pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento por falta de información debe formularse mediante una petición de anulabilidad y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato. Según la STS 479/2016 de 13 de julio (RJ 2016, 3194) en la que se reitera la doctrina de la sentencia núm. 654/2015, de 19 de noviembre «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil (LEG 1889, 27), según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento».

SEPTIMO.- De forma subsidiaria a todas las anteriores se ejercita la acción de indemnización del artículo 1101 del Código Civil por incumplimiento de la obligación de información, obligación que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, contenida en la STS 677/2016 de 16 de noviembre puede constituir título de imputación para el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Así en esta sentencia, referida a participaciones preferentes, se afirma: «5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV (RCL 2015, 1659 y 1994) impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.» Conforme a esta doctrina el incumplimiento del deber de información podría ser título de imputación pero habría que justificar la relación de causalidad. Sin embargo, como se ha expuesto anteriormente al considerar que no se ha incumplido la obligación de información en cuanto al riesgo asumido, que era la pérdida de capital, sino todo lo contrario, que esta información no fue prestada adecuadamente y en términos aptos para ser comprendida, y ante la inexperiencia financiera de la actora Sr. Sanchez, procede, también, la estimación de esta acción.

Como se recoge en nuestra sentencia 167/2017, de 7 de abril ; "El art. 1101 del Código Civil establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone, como ha señalado la jurisprudencia ( SAP Zaragoza, sección 4ª, de 10 de mayo de 2013 ) la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del CC y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal , según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y casi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

La posibilidad de articular una acción de responsabilidad civil sobre estas premisas ha sido reconocida por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. La Audiencia Provincial de Islas Baleares, en Sentencias núm. 82/2012, de 16 de febrero y núm. 278/2011, de 2 de septiembre , tras considerar que no se informó a los inversores de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de la inversión y su evolución hasta el momento de la quiebra de la entidad emisora, estimó que la deficiente información ofrecida suponía un incumplimiento del artículo 1101 del CC , siendo condenadas las entidades a indemnizar a los inversores. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia nº 586, de 5 de diciembre de 2016 , en la que se declara que « tal como recoge la STS de 30 de septiembre de 2016 -conforme a lo resuelto por de las , 754/2014 de 30 de diciembre , 397/2015 de 15 de julio y 398/20165 de 10 de julio- cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestas por la normativa sobre mercado de valores siempre que de dicho incumplimiento se hubiere derivado un perjuicio que se pretende sea indemnizado. El caso de la citada sentencia dicho perjuicio era la pérdida de la inversión, y en ese caso el perjuicio se cifra en las cantidades pagadas al banco consecuencia de no poder beneficiarse de las bajadas del tipo de interés que se aplicaban al préstamo hipotecario inicialmente suscrito ». Y en sentencia Nº 27/2017 de veintisiete de enero de dos mil diecisiete, rec. 1094/2016 .

Esta posibilidad también ha sido reconocida por el TS en sentencia de 13 de julio de 2015, rec.2140/201 , en la que afirma que « En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV (RCL 2015, 1659) impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero».

Y la STS de 4 de diciembre de 2015 (FJ 17.3) obiter dicta viene a señalar que la empresa que asesora en materia de inversión debe precisar con detalle toda la información dado (i) el asesoramiento, (ii) la complejidad, (iii) el interés del cliente y (iv) el conflicto de interés. En otro caso, estaría ' incurriendo en negligencia ' y 'o mitiendo la diligencia que exige la naturaleza de la obligación ' ( arts. 1101 y 1104 CC ).

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabría ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al demandado siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.".

Valoración de los incumplimientos estrechamente relacionada, siquiera en orden a su fundamentación fáctica y jurídica, con el apreciado déficit informativo en el que se sustentó la sentencia de instancia para acoger la acción caducada.

Como establece la sentencia la demandada sus deberes de información, de este estándar de diligencia, buena fe e información clara, completa y precisa, a los que estaba obligada fueron incumplidos.

OCTAVO.- Consecuencias de la estimación de la acción de daños y perjuicios.

Por lo que respecta a la cuantía indemnizatoria, dado que con los productos financieros no se garantizan ganancias, debe ser el valor de la pérdida que haya sufrido el inversor (en palabras del artículo 1.106 del Código Civil (LEG 1889, 27)). En este caso, lo invertido en las 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' fueron 5.000 euros.

La sentencia nº 613/2017 de 16 de noviembre del TS dice: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo SIC (RJ 2008, 2827), ya declaró que la aplicación de la regla « compensatio lucri cum damno» significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre (RJ 2014, 6662), en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes».

En consecuencia, la estimación del recurso comporta que modifiquemos la sentencia de apelación en el sentido de descontar de la indemnización de daños y perjuicios declarada, el importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes.' De la cantidad invertida ,3.000 €, hay que restar: 1º.-Los beneficios brutos percibidos por las preferentes y las acciones.

2º.-El importe de la venta de las 20 acciones del canje.

3º.-El importe de las acciones que quedan en poder del actor al valor de la interposición de la demanda.

La cantidad resultante tras las deducciones devengará los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.

NOVENO .- La estimación del presente recurso supone la estimación parcial de la demanda, en cuanto que la tercera petición subsidiaria se estima parcialmente, teniendo en cuenta lo que se pide y se concede ,por lo que es improcedente la condena en costas en ambas instancias.( art 394 y 398 LEC ) En la citada petición se pide se indemnice a la actora por los daños y perjuicios sufridos ( art 1101 del C.C ), equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada (valor) Y así dice:' Esta pérdida de valor /patrimonial quedará determinada(bases) por la diferencia entre el precio de adquisición de los valores, esto es ,3000€;menos los intereses abonados a la parte demandante como rentabilidad de los activos; y el valor de mercado que en el momento de alcanzar firmeza la sentencia tengan las acciones de Bankia propiedad de la demandante resultante del canje,valor de mercado que en cuanto a las acciones se refiere se corresponderá,en su caso, con el precio que se obtenga después de su venta en bolsa-si fuere necesario-en fase de ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes.' Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A. revoco la sentencia nº 283/2017 de trece de Septiembre dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid en el juicio verbal nº 358/2017 .

2º.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Sacramento frente a Bankia, condeno a este a que indemnice a aquella en la cantidad resultante de deducir de la inversión de 3.000 € de las preferentes las siguientes cantidades: 1º.-Los beneficios brutos percibidos por las preferentes y las 50 acciones.

2º.-El importe de la venta de las 20 acciones del canje.

3º.-El importe de las acciones que quedan en poder del actor al valor de la interposición de la demanda.

La cantidad resultante tras las deducciones devengará los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.

3º.- No procede condena en costas en ninguna de ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuest0 0os previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 4 de junio de 2018.