Sentencia CIVIL Nº 145/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 4765/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 4765/2017
JUICIO Nº 605/2016
S E N T E N C I A Nº 145/18
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a doce de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 09/03/17 recaída en los autos número 605/2016 seguidos en el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE SEVILLA promovidos por la entidad mercantil DYLAR
EDICIONES S.L., representada por la Procuradora Sra MARTA MUÑOZ MARTINEZ , contra la entidad
mercantil DISTRIBUCIONES ESCOLARES AL-ANDALUS SL, representada por el Procurador Sr. SILVIA
DE CARRION SANCHEZ , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por
la representación de la parte demandante , siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña
FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad DYLAR EDICIONES, S.L., representada por la Procuradora Dña. Marta Muñoz Martínez, contra la mercantil DISTRIBUCIONES ESCOLARES AL-ANDALUS, S.L., debo condenar y condeno a la demandada al pago de la suma de 197,14€, que devengará el interés previsto en el artículo 576LEC desde la fecha de esta sentencia. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad mercantil DYLAR EDICIONES S.L. que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda que dio inicio a las actuaciones se ejercitaba un acción de reclamación de cantidad por incumplimiento contractual. La actora 'DYLAR EDICIONES SL', entidad dedicada a la distribución de libros, guías y catálogos en soporte papel o cualquier otro, suscribió en fecha 1 de abril de 2008 un contrato con la entidad demandada, 'DISTRIBUCIONES ESCOLARES AL-ANDALUS SL', por el que la demandante entregó a la segunda un primer depósito de mercaderías a efectos de iniciar la distribución de libros en la zona de actuación de ésta. La demandada vendía los libros que tenía depositados a las librerías y una vez al mes remitía ala demandante una relación de las ventas emitiendo DYLAR la correspondiente factura a la demandada.

El contrato fue objeto de modificación del 21 de noviembre de 2014 en cuanto a la forma de pago.

El 12 de noviembre de 2015 la demandante notificó a la demandada su intención de rescindir el contrato con fecha 31 de diciembre de 2015, concediendo el plazo de un mes a la demandada para la devolución el depósito propiedad de DYLAR.

El 18 de noviembre de 2015, la demandante recibió un envío procedente de AL-ANDALUS y antes de proceder a la apertura de las cajas, requirió la presencia del Notario de Burriana D Francisco José Mondaray Pérez y del perito tasador D Bernardino quienes se personaron en los almacenes de la actora con fecha 26 de noviembre de 2015. Una vez abiertas las cajas, el perito tomó notas para la elaboración de su informe a la vez que un representante de la actora tomó fotografías para su incorporación al acta notarial de presencia En el examen pericial resultó que entre los artículos inspeccionados existían ejemplares que no podían ser nuevamente comercializados al presentar u menoscabo estético importante por decoloración y amarilleamiento, presencia de deformaciones, roturas, marcas de fricción, hendiduras, cortes y surcos en las tapas y restos de adhesivos y suciedad. Según la cláusula tercera del contrato la demandada se obligaba a mantener el depósito en perfectas condiciones y a destruir los libros en mal estado, por ello la actora facturó todo el materias devuelto que se encontraba en malas condiciones, abonando el material apto para su comercialización. El día 4 de enero de 2016, la demandante emitió la factura nº NUM000 por importe de 40.087,81 euros por el material devuelto en mal estado, cantidad que se reclamaba en la demanda junto con cinco facturas correspondientes a liquidaciones anteriores a la resolución el contrato que no habían sido abonadas, en total se reclamaba la suma de 40.285,95 euros.

La demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando que la actora había diseñado un plan para obtener liquidez a costa de los distribuidores de sus libros en todo el territorio nacional, debido al descenso en las ventas de su fondo editorial. La actuación consistía en dirigir un burofax resolviendo unilateralmente el contrato y solicitando la devolución de los libros en depósito, para reclamar posteriormente el importe de los libros devueltos con el pretexto del mal estado de los mismos.

La demandada afirmaba que sus instalaciones eran adecuadas para el producto a distribuir, que sus clientes eran mayoritariamente centros de enseñanza y en menor medida librerías, sin que el producto estuviese expuesto en escaparates puesto que la venta se realizaba en firme y a demanda del cliente.

Por ello, de las devoluciones realizadas en el año 2015 que ascendían a 101.973 ejemplares, no había existido reclamación alguna por parte de las editoriales. Por otra parte, el administrador de la actora realizaba frecuentes visitas a las instalaciones de la demandada, sin expresar queja alguna.

El material de DYLAR se considera material complementario, que había desaparecido prácticamente del mercado, por este motivo DYLAR le ofreció en noviembre de 2013 adquirir el depósito en propiedad con un descuento especial, ya que, según sus palabras, necesitaban reducir el circulante de libros en depósito, propuesta que fue rechazada por la actora.

En relación con la devolución del material que estaba en el origen de la controversia, el acta notarial se levantó diez días después de la recepción de la mercancía, de forma unilateral y sin que la demandada pudiera verificar la operación y, en cuanto al informe pericial, impugnaba el mismo por carecer de rigor no acreditando que de los libros hubiera 10.335 en malas condiciones. Por todo ello solicitaba la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

En la sentencia dictada se estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 197,14 euros e intereses procesales. La cantidad indicada se correspondía con el importe de facturas pendientes de abono antes de la resolución del contrato. La petición principal, esto es, el abono de ejemplares devueltos en mal estado, fue desestimada por falta de prueba acerca del deterioro que fundamentaba la reclamación.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la parte actora interesando la revocación de la misma y la íntegra estimación de la demanda formulada con imposición de costas a la parte demandada. La parte demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha resolución.



SEGUNDO .- La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba, en primer lugar respecto del documento nº 16 de la demanda, acta de presencia con fotografías nº 856 del protocolo del Notario D Francisco José Mondaray Pérez de fecha 26 de noviembre de 2015.

Sin embargo, examinado el documento así como las fotografías incorporadas al mismo, no es posible establecer de manera concluyente que del depósito de ejemplares devueltos existieran 10.335 en malas condiciones. En las fotografías no se aprecia de forma nítida la entidad de los deterioros que se denuncia ni cuales son los defectos que pudieran aparecer en cada ejemplar ni cuales fueran los libros efectivamente deteriorados.

Cuando se suscribe el contrato de fecha 1 de abril de 2008 se expresa en la cláusula primera que el editor cede al distribuidor un depósito de libros cuya relación figura en el anexo 1 de este contrato. En el referido anexo aparecen relacionados uno a uno, con expresión del código, el ISBN, título y cantidad, cada uno de los libros que integra el depósito. Nada de ello se expresa en el acta notarial de presencia. El objeto de la misma, según expresa el Sr Notario, es que el fedatario presenciase la realización de fotografías que se hicieran del estado defectuoso de un material que se encontraba en el domicilio social de la actora, fotografías que se incorporaran al acta. El Notario da fe de que en su presencia se procedió a abrir el precinto de la mercancía, el perito Sr Bernardino tomó las notas que estimó oportunas para su informe, simultáneamente el Sr Mateo tomó las fotografías que estimó oportunas y le hizo entrega de la tarjeta de memoria de la cámara fotográfica digital procediendo el Notario a su traslado a soporte papel mediante su impresión en papel fotográfico.

El Sr Notario no da fe del deterioro de ningún libro, sino de que las fotografías se corresponden con los libros que estaban en las cajas y en del examen pormenorizado de las 32 fotografías no es posible apreciar los defectos que se denuncian, aparece algún ejemplar sellado y algún otro con el borde oscurecido, o con alguna diferencia de color, pero no se puede concluir ni cuales sean los ejemplares afectados ni cual sea el defecto que presenta cada uno de ellos.

Los libros son por sí cada uno de ellos objetos de comercio, y por lo tanto, debe individualizarse, al igual que se hizo en el depósito, cual sea el ejemplar y el defecto, lo que no resulta del acta notarial de presencia.

El segundo error en la valoración de la prueba denunciado en el recurso se refiere al documento nº 17 de la demanda, acta de peritación llevada a cabo por D Bernardino sobre el que se vuelve a insistir en el apartado V del recurso. El perito está presente cuanto se abren las cajas y toma las notas que estima oportunas para el informe, se revisa el contenido de todas las cajas del envío en total 88 cajas, en presencia del notario se abren 9, el resto únicamente en presencia del perito. Enuncia las deficiencias apreciadas y las agrupa de la forma siguiente: 1.-decoloración y amarilleamiento de los blancos de las tapas. 2.- Deformaciones, pequeñas roturas, marcas de fricción, hendiduras, cortes y surcos en tapas. 3.- Restos de adhesivos y suciedad. Expresa el perito en el informe que tratándose de una editorial y previa comprobación de los ejemplares dañados con los nuevos no remitidos a terceros existentes en las instalaciones de DYLAR EDICIONES, los artículos inspeccionados no pueden ser nuevamente comercializados al presentar un notable menoscabo estético respecto de los ejemplares comercializados directamente por DYLAR EDICIONES, no existiendo en los ejemplares no comercializados ninguna de las deficiencias indicadas, presentando un perfecto acabado tanto superficial como interior sin ningún tipo de deformaciones, marcas superficiales, roturas, restos de adhesivos, suciedad decoloración ni amarilleamiento.

En cuanto a las causas, en relación con amarilleamiento y decoloración indica que se trata del efecto de la radiación solar sobre los materiales de acabado de impresión, aunque en el acto del juicio rectificó esta conclusión y afirmó que se debía a que las condiciones no eran las adecuadas. Las deformaciones, pequeñas roturas, marcas de fricción cortes y surcos en las tapas se deben a deficiencias de manipulación individualizada, características de la exposición en comercios con atención al público; finalmente los restos de adhesivos y suciedad se corresponden con etiquetas adhesivas ya retiradas manipulación y conservación en estancias que no reúnen las adecuadas condiciones de limpieza o durante largos periodos de tiempo y reiteradas manipulaciones.

Concluye que no es posible la restauración de los ejemplares deteriorados.

El perito manifiesta que no se realiza informe pormenorizado indicando el defecto presentado por cada uno de los ejemplares de forma individualizada sino únicamente una selección defectuoso-no defectuoso dado el elevado coste del informe pericial en el caso de tener que especificar de forma unitaria reseñando cada ejemplar con la correspondiente identificación tanto del ejemplar como del defecto presentado.

Los precios son los previamente establecidos y los ejemplares deteriorados no son comercializables.

Sin embargo, pese a no hacerse relación pormenorizada, ésta sí era posible como resulta de la factura por ejemplares defectuosos, que se ha aportado como documento nº 18 de de la demanda, por lo tanto, no es atendible la justificación que se hace constar en el propio informe pericial, coincidiendo la Sala con la apreciación de la Juzgadora a quo en el sentido de que dicho informe pericial carece de rigor y de exhaustividad de forma que, al contrario de lo que afirma el perito, era posible la identificación de los ejemplares deteriorados y del defecto correspondiente así como la aportación a los autos de la prueba gráfica sobre el perfecto estado del ejemplar con el que se ha comparado, puesto que al parecer éstos se encontraban a disposición de la demandante, no sólo era posible sino además necesario, cuando lo que se pretende es fundamentar una reclamación de más de 40.000 euros, habiendo previamente hecho una oferta de venta del depósito por un cincuenta por ciento del que ahora se reclama, como se admitió por el representante legal de la actora en la prueba de interrogatorio aunque la oferta incluyera otros extremos relativos a pedidos futuros.

Según el informe pericial aportado por la parte demandada son precisas 18 horas para la revisión de todas las cajas con material devuelto, no consta que el perito empleara ese tiempo para la emisión del dictamen aportado, de lo que resulta que no examinó todos los ejemplares, existiendo un enlace preciso y directo entre el hecho demostrado, esto es el tiempo necesario, y el hecho que se trata de demostrar, la falta de examen individualizado de los ejemplares devueltos, art 386 de la LEC , lo que además se corrobora por la propia declaración del perito quien manifestó a presencia judicial que no había falta una revisión pormenorizada de cada uno de los ejemplares para constatar que estaban dañados, por lo que la declaración del perito no hace más que corroborar las aseveraciones que ya constan por escrito. Las razones sobre coste de la prueba no son atendibles puesto que vienen referidas a términos del contrato entre el perito y la actora que no pueden tomarse en consideración a la hora de apreciar la corrección del informe pericial.

La actuación de la demandante, que es prácticamente idéntica en todas las devoluciones realizadas tras la resolución de los contratos de distribución suscritos con varios distribuidores, resolución producida a su instancia en todos los casos, consiste en la realización de una prueba previa al litigio y preparatoria del mismo lo cual es perfectamente admisible en derecho. No obstante, esta actuación se ha producido sin conocimiento y sin posibilidad de intervención por la parte contraria para que ésta pudiera igualmente presenciar la apertura y concurrir con un perito de su elección. La apertura de las cajas se realiza diez días después de la recepción sin aviso alguno a la remitente y con ello se frustra la posibilidad de práctica de prueba pericial a instancia de la parte contraria porque, como señaló el perito D Amador , cuando compareció en las instalaciones de DYLAR le indicaron que los ejemplares que se decía deteriorados estaban guardados en cajas distintas de aquellas en las que se remitieron, muchos de ellos doblados por una descuidada colocación, que revisó aproximadamente 2.200 ejemplares uno a uno y que el 90 % de ellos estaban bien. De ello concluye la recurrente que al menos habría que haber reconocido que un 10 % del material estaba defectuoso, pero, por una parte el perito puso de relieve que examinó los libros que le indicaron como defectuosos en DYLAR, no que esos fueran los devueltos, por otra, la petición incluye de nuevo la premisa de la que carece la pretensión, esto es, la identificación de los ejemplares deteriorados.

Respecto del error en la valoración de la prueba pericial practicada de contrario, documento nº 12 de la contestación y la intervención en el juicio del autor del mismo, es irrelevante cual sea el puesto que ocupa en la empresa D Ezequias o sí este tenía o no poder de representación, desde el momento que se ha reconocido la validez y eficacia del contrato suscrito y el informe aparece correctamente valorado porque se trata de probar cual fuera el estado de las instalaciones de AL ANDALUS sobre todo el hecho de que los ejemplares no podían estar expuestos a la luz solar porque en el lugar en el que se encontraban almacenados estaba iluminado artificialmente, se trata nuevamente de aplicar prueba de presunciones, art 386 de la LEC ya que si en el informe pericial de la parte actora se afirma que los ejemplares presentan cambio de color por efecto de la radiación solar esto no era posible en este caso, por lo que eliminando la causa se elimina igualmente el efecto pretendido.

En conclusión las prueba periciales está apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el art 348 de la LEC , sin que se aprecie el error denunciado.



TERCERO.- La recurrente alega que existe error en la interpretación del contrato de distribución de fecha 1 de abril de 2008, en el pacto tercero de dicho contrato de distribución se establece: ' El DISTRIBUIDOR, se compromete a mantener el depósito propiedad del EDITOR en perfectas condiciones para su venta, exactamente igual que cuando lo recibió del editor, por lo tanto, todo deterioro de los libros producido por una mala manipulación del mismo (libros rayados, con pegatínas, escritos, rotos, sucios, etc.) serán responsabilidad única y exclusivamente del DISTRIBUIDOR y no podrán formar parte del depósito. Deberán ser destruidos. Estos libros deberán aparecer en las liquidaciones mensuales como libros deteriorados y el EDITOR procederá a su facturación. En cambio, serán responsabilidad del EDITOR, todo libro defectuoso como consecuencia de la producción del propio libro. En este caso, el DISTRIBUIDOR remitirá al EDITOR dichos libros, y éste procederá a realizar un abono al depósito '.

El distribuidor debía devolver los libros exactamente igual que los había recibido, siendo de su exclusiva responsabilidad cualquier deterioro producido por una incorrecta manipulación de los mismos. La actuación llevada a cabo por la demandante en la recepción de la mercancía está dirigida a probar que los ejemplares se habían deteriorado estando en poder de la demandada por una incorrecta manipulación.

La STS, Civil sección 1 del 06 de marzo de 2013 establece: 'El artículo 1183 del Código Civil dispone que ' siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario [...]'.

Ha sido aplicado en numerosas ocasiones por el Tribunal Supremo, en relación con los artículos 1563 , 1568 y 1602 del Código Civil - sentencias de 25 de junio de 1977 , 4 de junio de 1987 , 784/2005, de 28 de octubre , 42/2006, de 24 de enero , 1189/2008 , de 4 de diciembre, entre otras muchas -.

......

Pero no puede sostenerse, con algún fundamento, que el referido artículo establece la presunción de que la cosa se perdió o deterioró en poder del deudor - en el caso enjuiciado, la depositaria Euroenergo España, SL -, como sostiene la recurrente. Lo que manda presumir es que el deudor actuó con culpa - esto es, que la pérdida o el deterioro no fueron fortuitos, sino imputables a él -, a partir de un dato que ha de quedar demostrado en el proceso: que la cosa estaba en su poder cuando se perdió o se deterioró.

La sentencia 865/1995, de 2 de octubre , precisó, en ese mismo sentido, que el artículo 1183 establece ' una presunción , en virtud de la cual se decreta siempre que la cosa se pierda en poder del deudor, lo es por su culpa y no por caso fortuito [...] ', pero añadió que el precepto ' opera necesariamente siempre que la cosa esté en poder del deudor, de tal manera que la presunción que contiene sólo actúa cuando se da dicho estado posesorio, pues si el deudor no está en la posesión el precepto resulta inoperante y no procede su aplicación '.

Volviendo al caso enjuiciado, es de advertir que en la sentencia recurrida se declaró que ' no está acreditado que el depositario sacara la mercancía contaminada, pues [...] no se examinaron las condiciones que tenía el biodiesel cuando salió del depósito ', sino que ' solo se comprobaron ya dentro de los tanques del barco '.'.

La responsabilidad sería exigible cuando se hubiera probado que los bienes sufrieron deterioro en poder del distribuidor por incorrecta manipulación, esta prueba no se ha verificado, por las razones que ya vienen expuestas, recayendo sobre la actora la consecuencia negativa de la carencia probatoria, al tratarse de un elemento constitutivo de su pretensión de conformidad con el art 217.2 de la LEC , esto es, no corresponde al distribuidor la prueba de los libros se encontraban en perfecto estado al ser devueltos.

Finalmente, sobre las sentencias dictadas por otras Audiencias, ha de señalarse que no constituyen jurisprudencia, como no lo es tampoco esta resolución, y que responden a procesos cuyo desarrollo no consta sea coincidente con el presente.

En suma, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmada.



CUARTO. - Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda: 1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'DYLAR EDICIONES SL' contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla , en el procedimiento núm. 605/2016 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia autentica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN. - La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.