Sentencia CIVIL Nº 145/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 456/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/028040
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0028040
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 456/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1077/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Constantino
Procurador/a/ Prokuradorea:IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA
Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS ISASI MARTINEZ
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 145/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao (BIZKAIA), a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO ORDINARIO Nº 1077 de 2016 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia
Número Once de Bilbao y del que son partes como demandante, DON Constantino , representado por la
Procuradora Doña Idoia Malpartida Larrinaga y dirigido por el Letrado Don Juan Carlos Isasi Martinez y como
demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , representado por el Procurador Don German Ors Simon y
dirigido por el Letrado Don Alvaro Alarcon Davalos, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada
Dª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 30 de junio de 2017 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: 'Se desestima la demanda presentada por la representación de Constantino , frente a BANCO POPULAR, SA, al que se absuelve de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Constantino y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO .- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Constantino se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que, revocándose la misma, se estime la demanda interpuesta, debiendo apreciarse la nulidad radical del swap concertado en su día por ausencia de causa, por ausencia de consentimiento y por incumplimiento de normas imperativas, acción ésta que no está sujeta a plazo de caducidad, siendo además imprescriptible, aduciendo para ello que al recurrente nunca se le mencionó la palabra swap, suscribiendo un contrato denominado 'contrato de permuta financiera de tipos de interés ('IRS') bonificando doble barrera', no supo de los riesgos que conllevaba porque no le informaron de los mismos, presentado sólo para su firma al momento de contratar el préstamo hipotecario y como condición sine qua non para su concesión, ni tampoco se le habló del coste de cancelación anticipada, estando claro que no se trataba de una cobertura para el cliente en caso de subida de tipos, sino de una cobertura para el Banco en caso de bajada de tipos, siendo por ello la causa del contrato ilícita o inmoral, lo que provocaría la nulidad radical del mismo, y estando el Banco obligado a informar con claridad al demandante de la naturaleza, contenido y riesgos potenciales del producto, tal información no cubrió las exigencias que se derivan de la ley reguladora del Mercado de valores, y estando ante un supuesto de nulidad radical o absoluta por falta de consentimiento, la acción no está sujeta a plazo de caducidad.



SEGUNDO .- A la vista de los argumentos expuestos en el escrito de recurso, debe recordarse que la demanda interpuesta en su día se basaba en la consideración de que D. Constantino suscribió el día 29 de abril de 2008 un contrato de préstamo hipotecario con la mercantil Banco Popular Español, y simultaneamente formalizó también un contrato denominado 'Permuta financiera de tipos de interés ('IRS') bonificando doble barrera, que según los empleados del Banco le fortalecerían de futuras oscilaciones de los tipos al alza, estando redactados sus condiciones en términos complejos y letra minúscula que complicaba o dificultaban su comprensión, ofreciendosele como un seguro gratuito para protegerse de las subidas de los tipos de interés, gratuito y sin coste alguno, no se le explicó su funcionamiento ni se le hizo test o cuestionario alguno previo a su formalización, cuando en realidad se trataba de un producto meramente especulativo y de riesgos altísimos, no percatándose de lo que había firmado hasta el momento en que la entidad bancaría le empezó a cargar liquidaciones negativas, que al día 2 de julio de 2009 ascendían a la suma de 43.736,52 euros, fecha en que se produjo la cancelación del producto, habiendo omitido la demandada información esencial y relevante sobre dicho producto, siendo el objeto del contrato tan oscuro e impreciso, que no determina con claridad cual es su objeto, siendo mas que evidente el error sufrido por el demandante, estando por ello su consentimiento viciado ab initio, resultando de esta deficiente información la nulidad o la anulabilidad del contrato por haberse producido vicio en el consentimiento a la hora de la contratación, terminando por suplicar en el contrato que se declarase la nulidad del swap bonificado doble barrera.

De lo expuesto se deduce que en ningún momento se ejercita la acción de nulidad radical del contrato de swap concertado en su dia, basado en una supuesta ausencia de consentimiento o de causa del contrato, pues ninguna argumentación al respecto se contiene en el escrito de demanda, debiendo por ello considerarse absolutamente extemporaneas las alegaciones que sobre esa supuesta nulidad radical se contienen en el escrito de recurso y que desde luego, no pueden ser objeto de análisis en esta alzada, pues de hacerse se estarían alterando los términos del debate, generando la consiguiente indefensión a la parte contraria, habiendo sido muy clara la sentencia apelada sobre estos extremos en su fundamento jurídico segundo, cuando puso de manifiesto que la pretensión del demandante de cambiar los hechos en que se sustentaba la demanda constituia una mutatio libelli no permitida por nuestro ordenamiento jurídico, no obstante lo cual, no está de más recordar que las sentencias del TS de 1 de abril de 2014 y de 20 de mayo de 2016 han señalado, a la hora de diferenciar los supuestos de nulidad radical o inexistencia del contrato, de los de nulidad relativa o anulabilidad que 'como expresa la STS de 10 de abril de 2001 ' es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad, regulado en el artículo 1266 del Código Civil , el cual provoca la anulabilidad de los contratos y el error obstativo, con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales'; respecto sobre el que también se pronuncia la STS de 13 de julio de 2012 señalando'-que la jurisprudencia de esta Sala, y la doctrina científica han distinguido dos tipos de error. A partir de la STS de 23 mayo 1935 , se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Éste es el planteamiento del art. 1266 CC . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración'.



TERCERO .- Y desde esta perspectiva, está claro que el recurso de apelación no puede en modo alguno prosperar, pues desprendiendose nitidamente del contenido de la demanda que la acción ejercitada es la de nulidad relativa o anulabilidad, por vicio del consentimiento - error en la formación del consentimiento negocial a consecuencia de la deficiente información proporcionada por la mercantil bancaria demandada antes de contratar el producto financiero de riesgo litigioso-, posición que incluso se refuerza por el contenido del escrito de interposición del recurso, pues aunque se pretenda invocar una nulidad radical, en realidad se esta argumentando dicha petición en términos de acción de anulabilidad, remitiéndonos a estos efectos al escrito del propio recurso y al fundamento jurídico primero de esta resolución donde se ha extractado dicho escrito de recurso, y tal y como señala acertadamente la sentencia apelada, la acción de anulabilidad del contrato está sobradamente caducada, al haber transcurrido con creces el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil , toda vez que el swap litigioso quedó cancelado el día 2 de julio de 2009, estando por ello claro que a partir de dicha fecha, el demandante tuvo ya cabal conocimiento de las características del producto concertado en su día y de los riesgos derivados del mismo, que precisamente quedaron materializados en términos crematísticos en la suma de 43.736,52 euros a que habían ascendido las liquidaciones negativas, mientras que la demanda no se presentó hasta el dia 29 de noviembre de 2016.

Procede por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar integramente la sentencia apelada.



CUARTO .- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo I de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO .- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.9 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Constantino contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2017 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Nº Once de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1077 de 2016 del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380 0000 00456/17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.