Sentencia CIVIL Nº 145/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 6/2019 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00145/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MSR
N.I.G. 07040 42 1 2018 0004513
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000006 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000673 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado: DEMETRIO MADRID ALONSO
Recurrido: Alejandro
Procurador: GABRIEL TOMAS GILI
Abogado: NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO
S E N T E N C I A nº 145
Ilmos. Sres/as.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
Dª. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA
DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 673/2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 6/2019, en los que aparece como parte demandada apelante, BANCO POPULAR

ESPAÑOL SA, representado por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES,
asistido por el Abogado D. DEMETRIO MADRID ALONSO, y como parte demandante apelada, D. Alejandro
, representado por el Procurador de los tribunales, D. GABRIEL TOMÁS GILI, asistido por el Abogado D.
NORBERTO JOSÉ MARTÍNEZ BLANCO.
Es PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en fecha 8 de octubre de 2018, se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Alejandro , con Procurador Sr. Campomar Pons, frente a la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., con Procurador Sr. Tortella Tugores, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría), así como de la cláusula suelo, cláusula de redondeo al alza del tipo de interés y de la de intereses moratorios, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 17 de marzo de 2009, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos, en los términos acreditados en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro. Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites, se celebró vista pública el pasado día 18 de febrero, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
PRIMERO.- La representación del demandante D. Alejandro , -quien, como prestatario, en fecha 17.03.2.009, suscribió un préstamo personal ( no hipotecario) con la entidad Banco de Crédito Balear, posteriormente, Popular Español SA, -, reclama la nulidad de la cláusula de gastos del contrato, de la cláusula suelo, de la cláusula sobre intereses moratorios, y la cláusula de redondeo al alza de los tipos de interés, por considerarlas abusivas, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación. La parte demandada cuestionó la cualidad de consumidor del demandante, y la inaplicación al caso del doble control de transparencia, con lo cual insta la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia considera abusivas dichas cláusulas, que el demandante es un consumidor, y estima íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

Dicha resolución es apelada por la representación de la demandada, en recurso que circunscribe a la cuestión de si el demandante es o no consumidor, sosteniendo dicha parte una respuesta negativa, lo que conllevaría la desestimación íntegra de la demanda. Asimismo solicita la práctica de prueba testifical en segunda instancia, a lo cual se accedió.



SEGUNDO.- Tal como se indicó en el auto de esta Sala de 14 de diciembre de 2.017 , para determinar si concurre o no en el demandante la condición de consumidor es necesario acudir a la normativa sobre defensa de los consumidores y usuarios que se exponen a continuación, y que aparece claramente resumida en la SAP Barcelona de 21 de septiembre de 2017 : El art. 1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 , derogado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden; y en su apartado 3 añade que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, matizó ese concepto al disponer que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'. La distinción entre consumidor 'destinatario final' frente a quienes emplean los bienes y servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado', que realiza el art. 1 de la LCU 1984, había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del art. 3 de del texto de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción 'destinatario final' con el consumo en el ámbito personal o doméstico. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice lo siguiente con relación al concepto de consumidor 'Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005).

En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio (artículo 3. a ). Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , dispone que 'son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial' La sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, as. C110/14 , con relación al concepto de consumidor definido en el art. 2b) de la Directiva 93/2013 de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante (como pone de manifiesto la STS núm. 30, de 18 de enero de 2017 ).

Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da a la operación y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

En el mismo sentido se expresa la STS de 18 de enero de 2.017 .

En cuanto a la cuestión de la carga de la prueba, en la alegada sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2.017 , atendiendo argumentos recogidos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (secc 1), en sentencia de 19 de enero de 2016 , se indica : ' No establece el legislador a quien corresponde la carga de la prueba de la condición de consumidor, ni en este precepto ni en ningún otro. El TRLGDCU impone la carga de la prueba al consumidor en determinados supuestos y respecto de concretos hechos, como por ejemplo, el artículo 139, referido a la prueba del defecto en el caso de daños causados por productos, y al empresario en la mayoría de los casos, como por ejemplo en los artículos 69.2, 76, 82.2, 100.3, y 140. En todos los casos se trata de la prueba de hechos positivos.

Por lo tanto, deberá estarse al principio procesal de que quien alega prueba, y también a las normas sobre la carga de la prueba, y, en concreto, a los principios de proximidad a la fuente de la prueba y facilidad probatoria, recogidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, '2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención' y '7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Pues bien, con independencia de a quien corresponda la carga de la prueba, lo cierto es que para que resulte de aplicación la normativa protectora de consumo el juez debe analizar los requisitos que exige el legislador para ello, y entre ellos está el requisito subjetivo de que el actor ostente la condición de consumidor , comprobación que debe realizarse sea o no discutida por la parte contraria, porque se trata de un requisito sine qua non de aplicación de dicha normativa, que debe realizarse de oficio. Y ello había de ser examinado de oficio por el Juzgado y ha de serlo por este Tribunal puesto que la condición de consumidor del actor es presupuesto ineludible para la aplicación de la normativa que de forma específica protege los intereses de los consumidores y usuarios.'.

En esta litis, y tal como se reseña en el recurso de apelación, debe atenderse a la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 5 de abril de 2.017 , sobre la condición de consumidor en los contratos con doble finalidad.

En la misma se indica: ' 1.- Sobre esta noción de consumidor , el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.

2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia)'.

Tras citar doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2.015 y el auto del mismo Tribunal de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarc ãu), concluye: ' En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba'.



TERCERO.- En aplicación al caso concreto de la doctrina jurisprudencial antes aludida, la cuestión esencial en ambas instancias, es determinar si el demandante al solicitar este préstamo ha actuado o no en un ámbito ajeno a sus actividades empresariales o profesionales.

La parte actora en su demanda no indica la finalidad del préstamo, sino que dice actúa en un ámbito ajeno a sus actividades empresariales o profesionales, sin explicitar el destino del mismo, y en el escrito de oposición al recurso de apelación, en su apartado 21, alude a una primera vivienda, lo que podría interpretarse como adquisición de una primera vivienda; y en el informe de su Abogado dice que era para reformar una vivienda de su propiedad.

La parte demandada en todo momento sostiene que la finalidad del préstamo era la adquisición de un vehículo destinado a taxi, y de una licencia de taxi.

La sentencia de instancia, tras recoger de modo exhaustivo la doctrina jurisprudencial sobre el concepto del consumidor, considera implícitamente que no se ha acreditado un destino a una actividad profesional o empresarial.

Nos encontramos ante un préstamo personal suscrito ante Notario, en el cual un avalista pignora un fondo de inversión Eurovalor Renta Fija F y F1 del que es depositario el Banco Popular Español, y con un valor a dicha fecha de 17.03.2.009 de 199.005,48 euros. El capital prestado asciende a 242.219,30 euros.

Es obvio que la adquisición de un vehículo para destinarlo a taxi, así como de una licencia para dicha actividad, se corresponde con una actividad empresarial, y, de acreditarse ello, el demandante no ostentaría la cualidad de consumidor.

La Sala, examinando en su conjunto la prueba practicada, llega a la conclusión de que el préstamo se destinó a la adquisición de un vehículo destinado a taxi y de una licencia, con lo cual discrepa de la valoración probatoria de la sentencia apelada.

En esta valoración se tienen en cuenta los siguientes aspectos: A) En la póliza de préstamo personal, en su encabezamiento se hace constar: 'ACUERDO/CONVENIO: 00684 empresarios autotaxi'.

B) El informe de una empleada de la entidad demandada, en el cual se hace constar tal finalidad para la concesión del préstamo, complementado con la declaración testifical de dicha empleada- Dª Inocencia - en esta segunda instancia.

C) La ausencia total de prueba de la parte actora sobre el destino del dinero obtenido en préstamo. Es de destacar que se trata de una considerable suma dineraria, cuyo destino la parte actora no ha acreditado, y si se trataba de reformar su vivienda, podría haber aportado documentación sobre las obras realizadas en fecha cercana a la de obtención del préstamo. Tampoco obra en autos prueba alguna sobre la profesión o actividad del demandante, o en su caso, acreditar que es una distinta a la de taxista, o empresario del taxi.

En esta segunda instancia se ha practicado prueba testifical de Dª Inocencia , empleada entonces y en la actualidad de la entidad demandada, quien, como aspectos más relevantes, señaló que ella emitió el informe presentado como documento número 2 de la contestación; que trabajaba en el departamento de riesgos; que examinó documentación sobre adquisición de vehículo y licencia presentada por el demandante en su oficina de Palma; que no tuvo contacto personal con el prestatario y sus avalistas; que entonces el Banco Popular tenía condiciones especiales para el colectivo del taxi; que el cliente había comunicado que trabajaba como asalariado del taxi, y que quería obtener una licencia; se trata de un documento interno que el cliente ni tiene que verlo ni tiene que firmarlo; el informe lo redactó con la información que el cliente había dado en la oficina; y que el cliente acreditó el destino de los fondos, esto es, que el banco se cercioraba del destino del dinero del préstamo, esto es, que el destino fuese la adquisición de tal vehículo y licencia.

En esta litis es llamativa la falta de prueba de este hecho tan fácil de acreditar o de refutar como es el destino a la adquisición de un vehículo y una licencia de taxi, y la actora no efectúa prueba alguna sobre el destino del dinero, en un hecho de muy fácil prueba atendido el montante del préstamo obtenido, como pueden ser unas facturas de rehabilitación de una vivienda en fechas próximas, u otro distinto ajeno a una actividad empresarial o profesional, y ni siquiera indica cuál, en su caso, su profesión o actividad. La actora tiene una gran facilidad de acceso a las fuentes de prueba. La demandada, a tenor de la prueba testifical, hubiere podido acreditar el destino de dicho dinero, si tal como indica su empleada, se cercioran que el destino sea la adquisición de un vehículo y licencia y controlan que el dinero del préstamo se destina a dicha actividad, pues el vehículo y la licencia son un activo importante en caso de un hipotético incumplimiento del prestatario, y hubiere podido aportar tal documentación, tanto de las transferencias bancarias como del vehículo y licencia adquiridas.

Ante esta situación, la Sala acoge la versión sostenida por la entidad bancaria, principalmente en base a que en la póliza de préstamo personal se hace constar que se trata de un acuerdo convenido de empresarios de autotaxi, y tal póliza ha sido firmada por el demandante. Esta prueba es corroborada por la prueba testifical de la empleada de la entidad bancaria, y si bien dicha testigo es empleada de la entidad bancaria, y por ello cabría dudar de su imparcialidad, no deja de corroborar lo que indica la póliza. A ello cabe añadir que ante una hipótesis de que en la póliza se hubiere hecho constar por error esta finalidad de empresario de taxi, el actor pudo haber aportado una fácil prueba para desvirtuarlo, a la que puede fácilmente acceder, como es, reiteramos, una acreditación por cualquier medio de las reformas en su domicilio que su Abogado en trámite de informe dice haber efectuado.

En consecuencia, se estima el motivo del recurso.



CUARTO.- Las cláusulas antes indicadas es obvio que se trata de condiciones generales de la contratación impuestas por la entidad demandada a la actora.

Razonado el hecho de que el demandante no ostenta la cualidad de consumidor, debemos reseñar que no cabe la aplicación del denominado control cualificado de transparencia a un préstamo concertado con un no consumidor. En cuanto a la doctrina jurisprudencial aplicable, es de relevante trascendencia la STS de 30 de enero de 2.017 , seguida por otras, entre ellas, la STS de 30 de mayo de 2.018 , relativa a personas y entidades que no tienen la condición de consumidores.

La primera de dichas sentencias trata sobre el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios en los siguientes términos relevantes: 1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio , en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: '(l)a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'....

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: '(e)n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' (...) 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC )'.



SEXTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación .......

'(c)onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE) y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910 ) '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

En cuanto a la interpretación del artículo 8.1 LCGC, indica: que '.... el art. 1258 CC es una norma de integración del contenido contractual, que no puede utilizarse para trasladar el contenido del art. 82.1 TRLGCU al régimen de nulidad de las condiciones generales en contratos entre empresarios.... Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.......

Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

Expuesta dicha doctrina jurisprudencial y descartada la procedencia de efectuar un examen de control de transparencia cualificada y de abusividad, la controversia de esta litis, se circunscribe básicamente a dos cuestiones: si se supera el control de incorporación, y si existe alguna infracción al principio de buena fe del artículo 1.258 CC , en relación con los artículos 5 y 7 de la LCGC.

El artículo 7 establece: ' No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.' Es de reseñar que dichas cuestiones no han sido tratadas por las partes, pues la argumentación de la parte actora se basa fundamentalmente en el control de transparencia cualificado, que, como se ha razonado no es procedente en esta litis.

En cuanto al control de incorporación, no se aprecia ninguna cláusula oscura, ilegible, o de difícil comprensión. Las cláusulas han sido incorporadas a un contrato de préstamo personal. Ciertamente, se trata de condiciones generales de la contratación que fueron impuestas al actor por la entidad demandada, pero las mismas superan el control de incorporación, esto es, no presentan ninguna dificultad de interpretación.

Asimismo, no apreciamos ninguna cláusula sorpresiva que pueda desnaturalizar el contenido del contrato, o pueda reputarse de insólita, con lo cual tampoco se aprecia ninguna infracción del artículo 1.258 del Código Civil .

En consecuencia, se estima el recurso de apelación interpuesto, y procede revocar la sentencia de instancia, y dictar nueva sentencia absolutoria.



QUINTO.- En aplicación del artículo 394.1 de la LEC , procede imponer a la parte actora las costas procesales de primera instancia, al haber sido desestimada íntegramente la demanda interpuesta. En virtud del artículo 398 LEC no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D.

Francisco Tortella Tugores, en nombre y representación del Banco Popular Español SA, contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2.018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma , en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) Que debemos revocar y dejar sin efecto dicha resolución, y en lugar, debemos absolver al Banco Popular Español SA de la demanda interpuesta por D. Alejandro . Se imponen a la parte actora las costas de primera instancia.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas de segunda instancia, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.