Sentencia CIVIL Nº 145/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 959/2017 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. RAMÓN ROMERO NAVARRO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de El Puerto de Santa María
Procedimiento Ordinario nº 990/15
Rollo Apelación Civil nº: 959/17
SENTENCIA n º 145/2019
En la ciudad de Cádiz, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 990 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción número 5 de El Puerto de Santa María, rollo de apelación de esta Audiencia nº 959 del año 2017,
a instancia de D. Humberto , representado en esta alzada por el Procurador Sr. Freire Cañas y defendido
por el Letrado Sr. Caballero Acero, contra la mercantil UNICAJA BANCO SAU, representada en esta alzada
por el Procurador Sr. Gómez Jiménez y bajo la asistencia letrada del Sr. Cadenas Basoa.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 5 de El Puerto de Santa María con fecha 29 de noviembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO ACORDAR y ACUERDO estimar ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. García-Raez en nombre y representación de D. Manuel , D. Mario y Dª.

Estela y en consecuencia :1.- DECLARO la nulidad de la cláusula TERCERA de la escritura pública de fecha 4 de mayo de 2009 por la que se fija un límite al interés variable, condenando a la entidad UNICAJA S.A., a devolver la totalidad de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula, más el interés legal, con expresa imposición de costas a la demandada. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante D. Humberto , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de El Puerto de Santa María, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, no se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente señalándose para votación y fallo el día 25 de febrero de 2019, día en que se procedió a la deliberación, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la dirección jurídica del Sr. Humberto la sentencia de instancia por entender producida la infracción del art. 1303 CC y de la doctrina fijada por el TJUE de 21 de diciembre de 2016 sobre el efecto retroactivo pleno que conlleva la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario objeto de la presente litis, al limitarlo la Juez a quo a la fecha del dictado de la STS de 9 de mayo de 2013 . Entiende de igual forma vulnerado el principio de efecto directo y de primacía del derecho comunitario y el carácter vinculante de la jurisprudencia del TJUE.

En esencia se debate en esta alzada si es posible en la segunda instancia sin incurrir en vicio de incongruencia imponer el efecto de retroactividad plena no peticionado hasta la interposición del recurso, cuando en el escrito rector de demanda se limitaba temporalmente dicho efecto al albur de la jurisprudencia imperante en aquel momento procesal. Y la respuesta de esta Sala viene siendo afirmativa. Como ya hemos indicado en sentencias entre otras 22-12-2017 (Rollo de Apelación 622/16 ) o 26-09-18 (Rollo de Apelación 736/16 ) 'en orden a determinar los efectos de la declaración de nulidad, tal como señala la Jurisprudencia interpretativa del artículo 1303 del Código Civil (así SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 ), que el citado precepto ' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 - llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 , con remisión a las 920/1990 de 9.11, 81/2003 de 11.2, 1189/2008, de 4.12 y 557/2012 de 1.10, que 'no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez' y ello en un supuesto en el que se planteaba resolver sobre las atribuciones patrimoniales realizadas en ejecución del contrato declarado nulo, y cuya restitución se planteaba como necesaria en orden a que vuelvan las partes al equilibrio personal y patrimonial anterior al contrato'. En conclusión, el Tribunal Supremo señala que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, no existiendo por tanto vicio de incongruencia alguno.

E incluso la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 impone dicha consecuencia -luego asumida por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en la sentencia de 27 de febrero de 2017 , al resolver los recursos de casación núm 740 y 2223 del año 2014- al declarar que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'.

Así pues, la sentencia que declara la nulidad de la cláusula suelo ha de aplicar el efecto ex lege derivado de la declaración de nulidad que impone el art. 1303 CC , y la interpretación del derecho comunitario vinculante para todo Juzgador nacional. A nadie debe escapar ni extrañar que la limitación temporal de los efectos retroactivos formulada en el escrito rector de demanda obedece a la línea jurisprudencial imperante en tal momento procesal. Otra cosa, sería relegar al consumidor a un nuevo procedimiento en que reclamar las cantidades que ab initio hubiera tenido derecho a cobrar por aplicación del efecto legal prevenido en la legislación nacional y obviar que la reclamación tenía su sustento en una jurisprudencia nacional declarada equivocada y por ello interpretada en sus correctos términos por el TJUE. Al tiempo supondría desconocer los evidentes gastos que un nuevo proceso genera y sus inciertas consecuencias; consecuencias unas y otras que por razones de economía procesal ha de procurarse no soporte la parte beneficiaria de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula litigiosa.



TERCERO.- Estimando el recurso de apelación interpuesto no ha lugar a la imposición de las costas procesales irrogadas en esta instancia ( art. 398.2º LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de El Puerto de Santa María, con fecha 29 de noviembre de 2016 , en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 990 del año 2.015, DEBEMOS REVOCAR la sentencia apelada, en el sentido de sustituir el apartado 3 del fallo de la sentencia recurrida por el siguiente: 3º) Condenamos a la entidad bancaria demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la aplicación de la cláusula declarada nula y restituir a la parte actora y ahora apelante a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula desde la celebración del contrato hasta que se dejen de aplicar, cantidad a determinar en ejecución de sentencia. Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 0959 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de El Puerto de Santa María, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.