Sentencia CIVIL Nº 145/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 18/2019 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00145/2019
N30090
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0017939
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000989 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: BEATRIZ CALLE CANO
Recurrido: Imanol
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
SENTENCIA
En A Coruña, a 4 de abril de 2019.
Visto por la Ilma. Sra. magistrada doña María Josefa Ruiz Tovar , como Tribunal Unipersonal de la
Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, el presente recurso de apelación registro en esta Sección
bajo el Rollo RPL núm. 18-2019 , interpuesto contra la sentencia dictada el día 17 de octubre de 2018 en
el juicio verbal núm. 989/2017 , procedente del juzgado de primera instancia núm. 11 de A Coruña ,
en los que son parte como apelante-impugnado , el demandado, BANCO PASTOR, S.A. , con número de
identificación fiscal A 39000013, con domicilio en calle Cantón Pequeño, núm. 1, A Coruña, representado por
la procuradora doña María Alonso Lois, bajo la dirección de la abogada doña Beatriz Calle Cano; y como
apelado-impugnante , el demandante, DON Imanol , provisto del documento nacional de identidad nº
NUM000 , con domicilio en CALLE000 , núm. NUM001 , Tui, representado por la procuradora doña Patricia
Díaz Muiño, bajo la dirección del abogado don Jaime Concheiro Fernández; versando los autos sobre nulidad
contractual.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 17 de octubre de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 11 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Imanol representado por el procurador de los tribunales Dª Patricia Díaz Muiño contra BANCO PASTOR, S.A. representado por la procuradora Sra. María Alonso Lois debo condenarla y la condeno al abono de cuatrocientos veintiséis euros con cuarenta y dos euros (426,42 €) más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y costas del procedimiento'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Banco Santander, SA, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Alonso Lois.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 22 de enero de 2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, corresponde en turno de reparto conocer del presente recurso a la Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Alonso Lois, en nombre y representación de Banco Santander SA, en calidad de apelante-impugnado y se tiene por parte a la procuradora Sra. Díaz Muiño, en nombre y representación de don Imanol , en calidad de apelada-impugnante. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se da cuenta a la Ilma. Sra. Presidenta a efectos de señalar para resolver el recurso. Por providencia de fecha 20 de febrero de 2019 se señala para resolver el recurso el día 12 de marzo del año en curso.

Tercero.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia apelada, en cuanto se oponga a la siguiente.

Primero.- La sentencia apelada aprecia la caducidad en la acción de anulabilidad entablada por error-vicio en el consentimiento, respecto a la compra de bienes convertibles en obligaciones subordinadas del Banco Popular, con orden de canje por acciones; pero, por contra estima en base a un defecto de información estima la acción subsidiaria de incumplimiento contractual, estimando un perjuicio de 426 € como indemnización.

El recurso de apelación articulado por la entidad bancaria consistió en entender que no se infringió el deber de información y que existió un evidente error en la apreciación de la prueba, pues los 426 € concedidos son el beneficio, no la pérdida, luego ante la ausencia de daño, no concurren los elementos necesarios para la indemnización de los perjuicios.

Pues bien; se comparte con la sentencia apelada que existió una falta de información del producto al cliente, como es habitual en un producto complejo como el que nos ocupa donde el Banco además asume una función de asesoramiento, siendo la obligación de información activa en palabras del T.S., que no se cumple por la simple puesta a disposición de un tríptico, en cambio sí se aprecia un error en la apreciación de la prueba pues los 426 € concedidos no son la pérdida sino el beneficio obtenido.

Estando ante una acción de incumplimiento contractual se comparte con el recurrente que no acreditada la presencia de ninguna pérdida la acción no podía prosperar.

En efecto el 24 de noviembre de 2010 la actora adquirió unos bonos subordinados por importe de 5.000 €, percibiendo de intereses 601,65 € (Bonos I 2010, intereses en el 2011 de 402,19 € y año 2012 intereses 199,46 €). El 25.6.2012 se produjo la conversión de bonos en acciones del Banco Popular (se obtuvieron 2.577 títulos con un importe de 4.824,77 €), luego no hay daño pues en beneficio fueron 426,42 €.

Aunque la comercialización de los bonos subordinados a un cliente minorista fuera incorrecta, su inversión no tuvo pérdidas.

Quiérase o no, en el ámbito de la acción subsidiaria ejercitada, no es que en su momento año 2012 (25 de junio), se entregasen acciones carentes de todo valor, sino que desde aquella fecha se mantuvieron sujetas a las fluctuaciones del mercado. No es hasta el 7 de junio de 2017 -5 años después cuando según se indica en la demanda el FROB informa que se había procedido a la venta de Banco Popular al Banco de Santander por 1 €, declarando al Banco Popular inviable por la autoridad europea, materializándose una pérdida del 100% del capital. Si se mantuvieron las acciones en poder del inversor 5 años, las ganancias o pérdidas que se generaron con posterioridad tiene que asumirlas quien tenía en su poder la facultad de venderlas o no. Así lo ha sostenido esta sección en sentencia de 1 de marzo de 2019 -recurso nº 462/2018 -. El agotamiento del contrato se produjo con el canje.

Segundo.- Al oponerse al recurso e impugnar, se estima que hay daño consistente en el valor de las acciones en el momento en que efectivamente desaparecen. Pero ello no es así, el contrato se agotó en el 2012.

No puede confundirse las acciones entregadas en el 2012 y que hasta 5 años después intervenido el Banco Popular Español, SA, con acciones de NCG Banco cuando fue intervenido por el Frob y posteriormente adquiridos por el Fondo de Garantía de Depósitos, pues en este último caso se entregaron como pago unas acciones recompradas en el acto, para dirimirse el valor de la pérdida mientras que en el caso sometido a la consideración de esta alzada, las acciones entregadas tenían un valor muy próximo a la inversión, que junto con los intereses excedía de éste. De ahí que la jurisprudencia invocada, no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado.

El recurso de la entidad bancaria debe ser estimado y por contra desestimada la impugnación. Se plantea en esta última una verdadera cuestión nueva, tener en cuenta el valor de las acciones a la fecha de presentación de la demanda. No pueden tenerse en cuenta las sentencias invocadas del T.S., especialmente la de 14.2.2018 , la cual tiene en cuenta no el valor de las acciones a la fecha del canje, sino en la fecha posterior de la venta, cuando se trataba de canjes obligatorios según lo razonado. En las concluisiones parece en cambio pretenderse al valor nulo en cuanto desaparecen, pero según lo razonado, no es de recibo permanecer con unas acciones cinco años y luego exigir responsabilidad al Banco, cuando uno se sometió a las fluctuaciones del mercado, manteniéndose como accionista y no vendiéndolas de forma inmediata.

Tercero.- La estimación del recurso de apelación articulado por el Banco, conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la LEC ).

La desestimación de la impugnación conduciría a imponer las costas al impugnante, al igual que las de la instancia, sin embargo la defectuosa comercialización del producto, y lo novedoso de las cuestiones planteadas sobre el momento de la pérdida, conduce a no hacer una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias ( art. 398 nº 1 en relación con el art. 395 nº 1 , y art. 394 nº 1 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, el Tribunal unipersonal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , ha decidido: Estimando el recurso de apelación articulado por la demandante, contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 11 de esta ciudad, de 17 de octubre de 2018 , se desestima íntegramente la demanda absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas, no haciendo una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Se desestima la impugnación articulada por la demandada, no haciéndose una especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse los depósitos constituidos, también a la impugnante por no ser preceptivos.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-