Sentencia CIVIL Nº 145/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 853/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1707942120178102370
Recurso de apelación 853/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 903/2017
Parte recurrente: Leopoldo
Procuradora: Ma. Àngels Vila Reyner
Abogado: Narcis Pérez Moratones
Parte recurrente: GIRONA ADMINISTRACIÓ I GESTIÓ, S.L.U
Procuradora: Elisenda Pascual Sala
Abogado: Josep Tulsa Valenti,
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 145/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 28 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 30 de julio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 903/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ma. Àngels Vila Reyner, en nombre y representación de Leopoldo y por la Procuradora Elisenda Pascual Sala en nombre y representación de GIRONA ADMINISTRACIÓ I GESTIÓ, SLU contra la Sentencia nº 123 de 14 de mayo de 2018 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Leopoldo debo condenar y condeno a Girona Administració i Gestió S.L.U a: a) Pagar a la parte actora la cantidad de 67.947,4 € , más los intereses de la misma al tipo legal del dinero desde la fecha del emplazamiento.

b) Realizar todas las gestiones necesarias para liberar a D. Leopoldo del aval solidario prestado al préstamo hipotecario suscrito en fecha de 20 de diciembre de 2016 por Girona Administració i Gestió S.L.U con Banco de Sabadell S.A.

Se imponen las costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes de necesaria consideración.- 1.- D. Leopoldo interpuso demanda frente a Girona Administració i Gestió SLU, en ejercicio de acumulado de: acción declarativa de validez y eficacia contractual, acción de condena a otorgar contrato público de compraventa y declarativa de derecho a ser recompensado. De manera subsidiaria se acumulaban la acción declarativa del derecho a ser liberado del aval hipotecario junto con las de condena a la devolución de las arras dobladas, con los anticipos de gastos, por importe 22.804,12€ y lo abonado en concepto de terminación de construcción de la vivienda, por importe de 6.943,28€ 2.- Mediante contrato privado, titulado por las partes 'de compraventa con arras' de fecha 14 Noviembre 2016, la sociedad demandada, actuando por medio de su administradora única Dª Mercedes y el demandante D. Leopoldo , acordaron la compraventa futura de una de las casas pertenecientes a un conjunto urbano formado por dos bloques independientes compuesto cada uno de ellos de tres viviendas dúplex adosadas, sito en L'Escala de superficie 1243 m2, estando formada, cada una de las seis viviendas, de planta baja y piso, y que se hallaba inscrita en el Registro de la Propiedad de L'Escala como finca NUM000 . En todo el clausulado se hacía constar, de manera expresa, las expresiones 'promitente-vendedora' y 'promitente-compradora' 3.- En el momento de la firma la parte vendedora todavía no era titular dominical de dicho complejo de viviendas, que lo pasó a ser el mismo día de la constitución de la hipoteca en sede notarial, esto es, el 20 diciembre 2016.

4- En el meritado contrato, la mercantil Girona Administració i Gestió SLU, cuyo objeto social es el negocio inmobiliario en general, se comprometía a vender a D. Leopoldo la finca nº NUM000 , correspondiente a la casa con el número NUM001 de la propiedad, por un precio de 95.600,00€ a pagar de la siguiente forma: - A la firma del contrato y en concepto de arras penitenciales, la suma de 19.120,00€.

- La cuantía restante de importe 76.480,00€ en el momento de formalizarse la compraventa ante Notario, bien mediante cheque bancario, cancelando la hipoteca o mediante subrogación en la misma. La fecha de elevación a pública de la compraventa se fijó el 05 de setiembre de 2017.

5.- En el meritado contrato se pactó que la compra del complejo a la SAREB se financiaría mediante los pagos a cuenta que fueran realizando los seis compradores de las viviendas que resultaría de la división del inmueble, así como con el préstamo hipotecario a suscribir con Banco de Sabadell. La meritada hipoteca tendría como titular a la sociedad vendedora y como avalistas los compradores en proporción al precio de la vivienda adquirida. Igualmente, los diferentes propietarios se harían cargo de los gastos de terminación de las diferentes zonas comunes y otros gastos, mientras que la sociedad vendedora finalizaría las obras pendientes y obtendría los permisos oportunos administrativos.

6.- El comprador satisfizo la suma correspondiente a las Arras, así como determinados gastos en la terminación de elementos comunes y privados.

7.- En fecha 31 de mayo de 2017, Dª Mercedes , en su condición de administradora única de la sociedad vendedora procedió a la rescisión unilateral de la compraventa con devolución del primero de los pagos a cuenta de importe 19.120€, en concepto de arras penitenciales.

8.- D. Leopoldo manifestó, mediante burofax, a la vendedora, el rechazo de la rescisión, así como la entrega de la suma de arras y requirió a aquella para la elevación a público del contrato de compraventa.

9.- La sociedad demandada contestó la demanda y opuso la naturaleza del contrato en tanto que no se trataba de un contrato de compraventa sino de promesa de venta futura y que las arras pactadas no tenían la naturaleza de 'confirmatorias' sino de 'penitenciales'. Respecto del resto de peticiones del suplico de la demanda, manifestó su total oposición a las mismas.

10.- La Sentencia dictada estima la demanda, condena a la vendedora al pago al actor de 67.947,4€ (comprensivo de las arras dobladas, mas los gastos acreditados e invertidos en el inmueble adquirido) así como a liberar al actor del aval bancario prestado en su momento. La meritada resolución califica el contrato como de compraventa y respecto del pacto de arras las califica como 'penitenciales'.

11.- Formula recurso de apelación el demandante frente a la consideración de 'penitenciales' del pacto de arras y por ello de la facultad de desistimiento unilateral por parte de la vendedora. Se invoca, asimismo, error en el consentimiento para solicitar la anulabilidad del contrato.

12.- Igualmente, la sociedad demandada impugna el recurso de apelación, solicitando la declaración del contrato como de promesa de venta no perfeccionado y la no imposición de costas de primera instancia.



SEGUNDO.- Elementos del contrato a destacar y hechos no controvertidos.- Los hechos bases de presente recurso arrancan del contrato de 14 noviembre 2016, siendo: a) los sujetos, la vendedora-promitente Girona Administració i Gestió SLU (parte demandada) y D.

Leopoldo como comprador-promitente (parte demandante), b) el objeto, una finca de numero registral NUM000 sita en L'Escala que debía ser adquirida por la vendedora, por pertenecer a un conjunto urbano compuesto de dos bloques, perteneciente a la SAREB, con el certificado final de obra pendiente, así como los certificados de primera ocupación y cedula de habitabilidad también pendientes, tal y como se expresa en los antecedentes 1º y 3º y c) el precio el de 95.600,00€, que se pagará: 19.120,00€ en concepto de arras penitenciales y el resto (76.480,00€ bien en metálico o bien mediante subrogación en la hipoteca que constituiría la vendedora en el momento de la firma de la compraventa. (Pacto tercero).

Respecto del plazo de entrega se fijó en la estipulación séptima, en el momento de la compraventa ante Notario el 05 de Setiembre de 2017.

Se contiene una previsión de costos a cargo del comprador de la forma siguiente: ' La parte promitente compradora se hará cargo de todos los gastos necesarios para poder solicitar la revisión y aprobación definitiva del Final de Obra, así como los permisos de Primera Ocupación, Cédula de Habitabilidad en lo que afecte a la vivienda asignada y proporcionalmente a los elementos comunes de la Finca, marcándose como objetivo que esto se obtenga en un tiempo máximo de tres meses desde la firma del presente contrato. Se entenderán como gastos comunes, las reparaciones de cubiertas, fachadas, cerramientos exteriores de viviendas, cristaleras y puertas exteriores, zonas ajardinadas, piscina, cerramientos de las zonas exteriores de las viviendas sean de uso privativo o común, suministros comunitarios de electricidad, fontanería-telecomunicaciones, etc... ( Pacto Noveno).

El contrato contiene una cláusula en el 'manifiesto cuarto' en los siguientes términos: ' Que la promitente vendedora comprará la finca Nº NUM000 mencionada, con todo su contenido, las seis viviendas y los elementos comunes en su situación actual, utilizando para ello las cantidades recibidas de los promitentes compradores en concepto de Arras y el importe resultante de la formalización de una Hipoteca sobre a Finca, por un importe aproximado del 80% de la Compra Venta, susceptible de subrogación por cada uno de los compradores últimos de las viviendas en los términos recogidos en los respectivos contratos particulares.

La Hipoteca a constituir tendrá como titular a la promitente vendedora y los promitentes compradores avalaran la operación proporcionalmente, por hasta una sexta parte del total importe, coincidente con la cantidad a desembolsar o, a subrogarse en el momento de la Compra Venta definitiva' ( Pacto Cuarto).

En el pacto tercero se añade una cláusula penal si se produce la resolución, en los siguientes términos: ' A la firma de este contrato, en concepto de ARRAS PENITENCIALES, entrega la cuantía de 19.120,00€, de conformidad a los establecido en el art. 1.454 del Código Civil , adjuntándose comprobante del ingreso efectuado...

En el caso de que la parte promitente compradora no perfeccionase el contrato en el plazo establecido el 05 de setiembre de 2017, se entenderá que renuncia a la compraventa, en cuyo caso la parte promitente vendedora hará suya la cantidad recibida en concepto de arras penitenciales y quedará en total libertad para dar el destino que estime conveniente a la finca. Del mismo modo, si la compraventa no se llevara a cabo por causas imputables a la parte promitente vendedora, ésta se obliga a devolver a la parte promitente compradora el doble de la cantidad recibida. A excepción de que la promitente vendedora no pudiera finalizar el proceso de adquisición de la finca por causa ajenas a su voluntad, en cuyo caso procedería a la devolución del importe aportado por la promitente compradora sin que esta tuviera derecho a compensación adicional'.

El comprador entregó la suma relativa a las arras e hizo determinadas inversiones en elementos propios y comunes.

La parte vendedora rescindió el contrato de forma unilateral en fecha 31 mayo 2017 ofreciendo doblada la suma entregada en concepto de arras de importe 19.120 €.



TERCERO.- Calificación del contrato.- Contrato de compra venta de bien inmueble y Arras penitenciales.- El contenido de los recursos está nutrido de cuestiones jurídicas, consistentes en determinar la naturaleza del contrato firmado y el alcance del pacto de arras y por ello permiten un examen conjunto de ambos.

A) En orden a la calificación del contrato, es reiterada la jurisprudencia del TS sobre esta cuestión, de la que dice que ' los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes' . Así lo expresan las sentencias de 14 de mayo de 2001 , 15 de diciembre de 2005 , 2 de marzo de 2007 y 20 noviembre 2010 , entre otras.

En el contrato analizado de autos, las partes firmaron un contrato de compraventa de bien inmueble, como se hizo constar expresamente en el titulo del contrato (CONTRATO DE COMPRAVENTA CON ARRAS) y en este concreto apartado estamos conforme con la resolución recurrida. Y respecto de las arras hay que advertir que las mismas son una garantía que se añade al contrato como verdadera clausula penal, como dicen las SSTS de 25 octubre 2006 , 27 octubre 2010 , 1 de diciembre de 2011 y 5 de mayo 2015 , entre otras.

Este documento da origen a la obligación de celebrar un contrato de compraventa respecto al inmueble señalado en el mismo contrato en una fecha cierta,, como así se hizo constar en el pacto séptimo donde fijaron la fecha de la 'compra' el 5 septiembre 2017.

En dicho contrato se prevé la obligación de vender una vivienda perfectamente identificada y el precio cierto, que dará lugar a la compraventa, publica ante Notario.

Es de destacar, en orden a reiterar dicha calificación del contrato, que, precisamente, el mismo contenía obligaciones de dar, esto es, de pagar una determinada cantidad que simplemente se aplazó en el tiempo, y de ahí que en el pacto Tercero letra b) se acordara que el precio total (menos lo entregado en concepto de arras) ' sería abonado en el momento de formalizarse la compra venta ante Notario'. Únicamente se pactó un acuerdo de 'Arras' en previsión de que se produjera la resolución del contrato antes de su perfeccionamiento, esto es, antes de procederse a la venta, por lo que, el meritado pacto Tercero, en realidad contemplaba la posibilidad de que cualquiera de las partes pudiera rescindir sin más el contrato, en cuyo caso se aplicaría la garantía de unas arras.

Las SSTS de 4 febrero 2014 y 30 abril 2015 han dicho claramente: '... que encontrándonos ante una condición resolutoria expresa pactada, por tanto, entre las partes, se debe efectuar una interpretación estricta de la misma pues como declara la Sentencia de 30 de abril de 2010 y , el art. 1255 del Código Civil , permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria '.

B) Las arras penitenciales están concebidas como pena o sanción y confieren a ambas partes contratantes el derecho a desistir del contrato si así lo desean. Si el comprador deja de estar interesado en la compra o no satisface el pago del precio restante, pierde las arras que haya pagado como anticipo. Por otra parte, si el vendedor quiere desistir de la venta del inmueble, o de la promesa de venta, por ejemplo por haber recibido una oferta mayor, puede rescindir el contrato devolviendo a la otra parte el doble de la cantidad recibida en concepto de arras. Y esto fue lo pactado por las partes, en previsión de que la futura compra venta no se materializara por cualquier causa, bastando el simple desistimiento de una de las partes. Obsérvese que el pacto Tercero no somete la facultad de rescindir a ninguna condición expresa, por lo que, dicha facultad la tenían las dos partes.

No estamos, por lo expuesto, frente a unas arras confirmatorias, como pretende el recurrente, porque el contrato de compraventa vinculaba a las partes, 'prima facie', a consumar la venta, y siendo indiferente que no se pactara una cláusula de obligado cumplimiento en orden a la venta definitiva del piso dúplex. Dicho de otro modo, si se firmó un contrato de 'compraventa' y se hizo previsión de entregas de dinero, no en concepto de 'paga' o 'señal', como comúnmente se conoce a las arras confirmatorias, sino de penienciales, es claro que debe mantenerse esta calidicación porque, entre otros extremos, revela la conformidad de las partes.

Es más, no puede pretender el actor que hubo engaño cuando el contrato en mayúsculas y en negrita alude expresamente a ARRAS PENITENCIALES Y CITA EL ART. 1454 CCIVIL' (Folio 17).

En definitiva las partes, bajo el principio de libertad contractual (art 1255 CCivil) acordaron una compra venta de un inmueble a adquirir por la promitente-vendedora y pactaron la posibilidad de desistir sin causa o motivo, mediante una garantía consistente en unas arras penitenciales y por eso, ese pacto resultaba de obligado cumplimiento para las partes (art 1091 CCivil).



CUARTO.- Examen de las pretensiones de las partes.- Desestimación del recurso de D. Leopoldo y estimación parcial de la impugnación de Girona Administració i Gestió SLU .- A) El recurso del actor, propugna la calificación del contrato como de compraventa situando la perfección del mismo en el momento en que se otorgara el aval hipotecario y por todo ello, entiende que no es posible la rescisión unilateral. Insiste en que las arras lo fueron meramente confirmatorias y no penitenciales.

Lo expuesto en el fundamento anterior da cumplida respuesta a dicho posicionamiento interpretativo del recurrente, esto es, se pactó una compraventa y se situó el pago, tanto en metálico como mediante subrogación hipotecaria y en tal caso con aval personal del comprador respecto de su piso, en el preciso momento de la firma de compraventa definitiva ante Notario. Es por ello que el contrato firmado por las partes se consumaba en el momento en que se produjera el contrato de venta publica ante Notario, y mientras tanto, las dos partes tenían la facultad de desistir con una única 'pena', consistente en perder una concreta suma dada en concepto de Arras penitenciales o en devolverlas dobladas.

Por todo ello, el suplico de la demanda rectora no podía ser acogido, en este concreto apartado.

En efecto, con carácter principal no se podía obligar a la empresa vendedora a otorgar escritura pública por la sencilla razón de que no hubo compraventa ante Notario, esto es, no se llegó a consumar el contrato de promesa de venta, como tampoco era posible una interpretación respecto de las Arras como confirmatorias, cuando el contrato era meridianamente claro en orden a que se trataba de Arras penitenciales y así lo aceptó el actor.( art 1255 Código Civil ) Frente a ello no es posible alegar que el actor estaba emparentado con la administradora vendedora o que no sabía el alcance del contrato, pues tal pretensión debió hacerse valer bajo el expreso ejercicio de una acción de anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento y demostrar que concurrió ' la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea ' ( STS 20 Enero 2014 ).

Cierto es que la demanda, en el apartado de los fundamentos de derecho y en una suerte de anuncio residual, alude a la anulabilidad por error en el consentimiento, sin pedir en el suplico la anulabilidad del contrato, al contrario, como principal petición se contiene la declaración de validez y eficacia del contrato suscrito, lo cual entraña un contrasentido, pues si se pretendía la anulabilidad del contrato no era posible solicitar la validez y eficacia del mismo, dicho de otro modo, se pedía una cosa y la contraria.

En cualquier caso y en aras a dar cumplida respuesta al recurrente, no es posible situar la anulación por error vicio en el mero hecho de 'la relación de amistad y familiar entre las partes', pues lo importante es poder demostrar que el error, además de esencial es excusable y en el caso al actor le era posible el solicitar un asesoramiento legal antes de la firma del contrato que ahora cuestiona al socaire del desistimiento de la parte prometedora de venta; dicho de otro modo, el error, si es que lo hubo, que para la Sala no concurrió, es imputable directamente al actor.

Se solicitaba unos daños y perjuicios con carácter principal, sin embargo, y como dice la reciente STS 22 Marzo 2018 : ' Para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo del art. 1101 CC , por incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que haya existido daño.' En el caso analizado la solicitud de daños y perjuicios por demora en la entrega del inmueble exigía probar el hecho base, y es claro que el contrato no contenía obligación de vender sino mera promesa de vender.

En conclusión, el recurrente Sr. Leopoldo , firmó un contrato de compraventa de un concreto apartamento que no se hallaba acabado y se avino, de manera voluntaria, a entergar unas arras penitenciales sin ningún otro condicionante respecto a la facultad de rescindir unilateralmente el contrato la entidad vendedora/demandada. Como quiera que se ejercitó tal derecho de desistimiento, la Sentencia recurrida condena a la vendedora a entregar las arras dobladas, mas los gastos acreditados en reparaciones, esto es, 22.804,12€ respecto de obras en elementos comunes, y 6.943,28€ invertidos en el apartamiento, que junto con las arras dobladas, suponen el importe de 67.947,4€ que la recurrida obliga a reintegrar al demandante.

En definitiva, el recurso del demandante debe ser desestimado y mantenerse los pronuciamientos de la recurrida.

B) Por parte de la demandada (impugna la Sentencia) se postula la calificación del contrato como de 'promesa de compraventa' y la imposición de costas de primera instancia al demandante.

La calificación del contrato es el que figura en el propio contrato, esto es, de compraventa con arras, lo que exime de nuevas consideraciones al respecto, dado lo dicho anteriormente.

En orden a la imposición de costas que niega la demandada deba asumir, la Sentencia recurrida lo sitúa en el hecho de que se ha admitido una petición subsidiaria, ahora bien, la demanda rectora contenía una petición inicial consistente en el mantenimiento del contrato, por considerar lo valido y eficaz. Negando, con ello, el caracter de penitenciales de las arras pactadas, y estos extremos son desestimados en la Sentencia recurrida, condenando a la demanada a un pedimento, subsidiario y residual. Tampoco puede caer en el olvido, que en el momento del desistimiento, la demanada ofreció las arras dobladas al actor y este no lo aceptó. Podría decirse que la demandada no hizo entrega de las sumas invertidas, pero debe recordarse que, en el momento del desistimiento se desconocía el importe concreto invertido incluso el hecho mismo de las obras, lo que impedía ofrecer una concreta suma.

Es por ello que, a juicio de la Sala, concurre el presupuesto invocado del art. 394.1 LEC en orden a la concurrencia de serias dudas de hecho por parte de la demandada, lo que vocaciona en la no imposición de costas de primera instancia.



QUINTO.- Costa del recurso Las costas del recurso deben correr a cargo de la parte recurrente, que ve desestimado el mismo.

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuestos por D. Leopoldo , con imposición de costas del mismo.

2.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE la impugnación de la entidad Girona Administració i Gestió SLU 3.- REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia de fecha 14 mayo 2018 del Juzgado nº 5 de Girona dictada en JO 903/17, en el unico sentido de no hacer imposición de costas de primera instancia a la entidad demandada, confirmando el resto del fallo impugnado y ello sin mención sobre costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito para recurrir de D. Leopoldo y devuelvase el depósito de Girona Administració i Gestió.

Frente a esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación si se cumplen los requisitos legales 'ad hoc' en el plazo y forma previsto en la LEC.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y Dª Nuria Lefort Ruiz de Aguiar